ATAS/339/2004

Préalablement, il y a lieu de préciser que la loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) a été modifiée par la loi du 14 novembre 2002 et qu’un Tribunal cantonal des assurances sociales a été institué dès le 1° août 2003, statuant en instance unique, notamment sur les contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance- vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (cf. articles 1, lettre r et 56V alinéa 1, lettre a), chiffre 1 LOJ). Selon l’article 3, alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi précitée et pendantes devant la Commission cantonale de recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales. La compétence du Tribunal de céans est dès lors établie pour juger du présent litige.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1°” janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'article 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'article 52 LAVS et les articles 81 et 82 du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été abrogés. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). Les dispositions légales pertinentes seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.

Aux termes de l’article 82, alinéa 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage, mais en tout cas à l’expiration d’un délai de cinq ans après le fait dommageable. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987, p. 607, ATF 112 V 8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).

S'il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l'appréciation de la responsabilité d'un employeur - et, par extension, de celle de ses organes s'il s'agit d'une personne morale - qui occasionne un dommage à la caisse de compensation en n'observant pas, intentionnellement ou par négligence grave, des prescriptions de la LAVS (ATF 114 V 220 sv.), il faut de même se montrer exigeant à l'égard de l'administration en ce qui concerne le respect des conditions formelles de l'action en responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS (ATF 119 V 96 = VSI 1993 p. 110).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a).

Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que ce n’est que lorsque l’employeur n’est plus à même de remplir ses obligations que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables, autrement dit en cas d’insolvabilité de l’employeur. Un dommage est réputé survenu au sens de l’art. 52 LAVS lorsque les cotisations normalement à la charge de l’employeur ne peuvent plus être perçues, pour des raisons juridiques ou de fait ; ainsi en va-t-il des cotisations périmées selon l’art. 16 al. 1 LAVS et de celles qui n’ont pu être encaissées selon la procédure instituée à cet effet en raison de l’insolvabilité de l’employeur (ATF 121 III 384, consid. 3 bb, 388 consid. 3a, 113 V 257 consid. 3c, 112 V 157 consid. 2).

a) En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens. Le créancier connaît en effet généralement suffisamment son préjudice lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation ; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l’inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible. Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (Fritsche : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la créance de la caisse. Il se peut toutefois que cette estimation ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et que l'administration de la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du dividende prévisible (RCC 1992 p. 266 consid. Sc; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant

que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991, p. 406). Inversement, la partie lésée peut exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l'état de collocation; c'est en particulier le cas lorsqu'elle apprend de l'administration de la faillite, à l'occasion d'une assemblée des créanciers, qu'aucun dividende ne pourra être distribué aux créanciers de sa classe. L'existence de telles circonstances ne sera cependant admise qu'avec retenue : de simples rumeurs ou des renseignements provenant de personnes non autorisées ne permettent pas encore de fonder et de motiver une demande en justice (ATF 118 V 196 consid. 3b).

b) La procédure ordinaire de perception des cotisations relève des règles applicables dans le cadre des articles 14 et ss. LAVS. Selon l’article 15 al. 1 LAVS, les cotisations non versées après sommation sont perçues sans délai par voie de poursuite, à moins qu’elles ne puissent être compensées avec des rentes échues. Les cotisations seront, en règle générale, recouvrées par voie de saisie également contre un débiteur soumis à la poursuite par voie de faillite (cf. article 15 al. 2 LAVS ; article 43 LP).

Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n’a pas été payé intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens définitif après saisie — lequel est fondé sur le résultat de la réalisation — à la différence de l’acte de défaut de bien provisoire après saisie, qui est fondé sur l’estimation de l’office — pour le montant impayé, c’est-à-dire pour le montant de son découvert (cf. article 149 al. 1 LP ; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne 1985, p. 224). Il peut arriver qu’un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens définitif, lorsqu'il indique que les biens saisissables font entièrement défaut (article 115, al. 1 en relation avec l’article 149 LP ; ATF 113 V 258, consid. 3c ; RCC 1988, p. 137 ; Gilhiéron, op. cit. p. 179, 224). Ainsi, en dehors de la faillite, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l’insolvabilité de l’employeur, le point de départ du délai d’une année coïncide avec le moment de la délivrance d’un acte de défaut de biens ou d’un procès-verbal de saisie selon l’art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, 112 V 158 consid. 3).

En l’occurrence, la caisse a vainement tenté de récupérer les cotisations sociales impayées auprès de l’'UGS.

Selon la demanderesse, le délai de péremption de son action en réparation du dommage à l’encontre du défendeur court dès la réception de l’acte de défaut de biens définitif établi par l’Office des poursuites le 26 février 1998 (cf. pièce N° 45 caisse). En notifiant sa demande le 19 janvier 1999, elle aurait ainsi respecté le délai de péremption d’une année.

Le défendeur, pour sa part, considère que la caisse a eu connaissance de son dommage au plus tard lors de la réception du premier procès-verbal de saisie établi par l’Office des poursuites en date du 27 février 1996, reçu par la caisse le 12 mars 1996 (cf. pièce N° 25 caisse). Il soutient en effet que la caisse savait pertinemment, pour avoir notifié plusieurs sommations, amendes et taxations d'office que dès 1991, UGS rencontrait d’énormes difficultés à s’acquitter des cotisations paritaires (cf. pièce No 10 défendeur). Il se réfère aussi au rapport du contrôle d’employeur établi par la caisse en date du 13 décembre 1994 qui démontre que la demanderesse connaissait parfaitement son dommage; le contrôleur relevait en effet que le club UGS se trouvait en total déconfiture administrative, financière et sportive, qu’aucune comptabilité n’était à disposition pour les années 1989 à 1992 et qu’enfin de nombreuses et infructueuses démarches avaient eu lieu auprès des anciens présidents, Messieurs M , H et S (cf. pièce N° 8 défendeur). L’action de la caisse serait en conséquence périmée.

Le Tribunal de céans constate que le procès-verbal de saisie établi par l’Office des poursuites en date du 27 février 1996 pour un montant de Fr. 10'763.30, reçu par la caisse le 12 mars 1996, mentionne expressément qu’il sert aux créanciers d’acte de défaut de biens au sens des articles 115 et 149 LP, c’est-à-dire qu’il revêt la forme définitive (cf. pièce N° 25 caisse). La caisse a ensuite notifié une première décision en réparation du dommage à l’encontre du défendeur et de l’ancien président de l’UGS, qui a abouti à leur condamnation par la Commission cantonale de recours. L’acte de défaut de biens précité et la procédure devant la Commission cantonale de recours portaient cependant sur des cotisations paritaires impayées pour la période de janvier à décembre 1991.

Or, la période ici en cause recouvre un solde de cotisations impayées pour la période de juillet à décembre 1992, ainsi que les cotisations dues au 31 décembre 1993 (cf. pièces no. 52 à 54 Caisse). Ces créances ont fait l’objet de poursuites ultérieures et ont finalement abouti à la délivrance d’un nouvel acte de défaut de biens. Il y a lieu de relever à cet égard que la créance en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage doivent être distinguées, non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (ATF 123 V 171 consid. 3a ; VSI 2001, p. 199 consid. 4c). La première se fonde sur l’obligation légale de l’employeur de

verser des cotisations, alors que la seconde se fonde sur la responsabilité pour le dommage causé par le non-paiement de ces cotisations. Eu égard au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la personne morale, la caisse ne peut invoquer la réparation d’un dommage que lorsque le débiteur se trouve dans l'impossibilité, en raison de son insolvabilité, de verser les cotisations. Dans le cas d’une poursuite par voie de saisie, cette insolvabilité ne peut être constatée qu’au moment de la remise d’un acte de défaut de biens et c’est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que la caisse a connaissance de celui-ci (ATF 113 V 258 consid. 3 ; Nussbaumer , op. cit., p. 405 sv.). La remise d’un premier acte de défaut de biens démontre certes que l’association rencontrait de sérieuses difficultés, mais cela ne signifie pas pour autant que la caisse était en droit d’actionner directement les organes de l’association en réparation du dommage, sans poursuite préalable, s’agissant de cotisations dues pour une période ultérieure ou résultant d’un rapport de contrôle subséquent (cf. ATFA du 19 février 2003, cause H 284/02).

En l’occurrence, le délai de péremption d’un an a commencé à courir au plus tôt dès la réception par la caisse de l’acte de défaut de biens relatif à la créance litigieuse, soit le 5 mars 1998 ; en notifiant sa décision en réparation du dommage le 19 janvier 1999, la caisse a agi dans le délai d’une année et de cinq ans à compter du fait dommageable (cf. ATF 129 V 193 ; 112 V 156). L’exception de péremption soulevée par le défendeur n’est en conséquence pas fondée.

Le défendeur a formé opposition en temps utile auprès de la caisse et cette dernière a saisi l’autorité de recours dans le délai de 30 jours à compter de ladite opposition ; la requête est dès lors recevable à la forme (art. 81 al. 2 et 3 RAVS).

Reste à examiner si le défendeur répond du dommage subi par la demanderesse en raison de l’insolvabilité du Club de football UGS.

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 7004 et ss. des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.). A l’inverse, en cas d’insolvabilité de l’employeur, les organes peuvent être directement poursuivis, même si la personne morale existe toujours (RCC 1988, p. 136, 322).

Par «organe », il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l’extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. N° 7005 DP ; voir également VSI 2000, page 226).

Dans le cas, comme en l’espèce, d’une association au sens des articles 60 et suivants du Code civil suisse (CCS), les organes sociaux sont d’une part l’assemblée générale, pouvoir suprême de l’association (cf. article 64 CCS) dont les prérogatives sont réglées à l’article 65 CCS, ainsi que la direction qui a le droit et le devoir de gérer les affaires de l’association et de la représenter en conformité des statuts (cf. article 69 CCS). En l’occurrence, il résulte des statuts de l’UGS que la direction et la représentation de la société sont assumées par un comité de douze membres au maximum, qui a les pouvoirs les plus étendus pour gérer et administrer les biens ainsi que les affaires financières et sportives de la société (cf. articles 18, $ 1 et 20, $ 1 des statuts UGS, pièce N° 1 Caisse). Les statuts de l’UGS précisent également que la société est valablement engagée et représentée par la signature du président, du secrétaire ou du trésorier signant collectivement à deux (cf. article 20, $ 2 statuts UGS). Le défendeur été élu président du club lors de l’assemblée générale de l’UGS qui s’est tenue le 25 novembre 1991 ; sa qualité d’organe social est en conséquence établie dès cette date, ce qu’il ne conteste au demeurant pas.

L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 180 V 186, consid. La, 192 consid. 2a; RCC 1985, page 646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101).

Le défendeur conteste sa responsabilité, alléguant qu’il a payé des salaires aux joueurs du club, établi les déclarations de salaires et payé l’AVS, notamment un montant de fr. 14'000 en novembre 1993, dont il a produit copie du récépissé postal (cf. pièce no 6, chargé défendeur). Il fait également valoir que lorsqu'il a accédé à la présidence du club, la caisse était vide ; il a recherché des sponsors et fait de la publicité afin de faire vivre le club. Les fonds provenant des sponsors et de la publicité n’étaient cependant pas suffisants pour permettre le paiement des salaires versés aux joueurs qui s’élevaient à plusieurs milliers de francs par mois. Les contrats conclu par son prédécesseur étaient démesurés pour un club de ligue nationale B. Le défendeur allègue avoir dû payer souvent de sa poche les salaires des joueurs (cf. procès-verbal d’audition du 17 octobre 1997, en la cause no 189/1997, pièce no. 2 chargé recourant).

Le Tribunal de céans constate cependant que le défendeur ne s’est pas conformé à l’obligation qui lui incombait de verser à la caisse les cotisations prélevées sur les salaires versés aux joueurs, ni à celle d’établir les attestations de salaires, ainsi que la demanderesse le lui avait demandé. En effet, alors même que la demanderesse lui avait demandé, par voie de sommation les 1” mars 1993 et 13 avril 1993 de lui faire parvenir l’attestation des salaires versés au cours des années 1991 et 1992, le défendeur n’y a donné aucune suite (cf. pièces nos. 34, 40 Caisse). Le 17 mai 1993, la demanderesse a dénoncé le défendeur au Procureur général, pour infraction aux articles 87 al. 2, 88 al. 3 et 89 LAVS (cf. pièce no. 4 chargé défendeur). Quant au cotisations payées, il y a lieu de relever que le défendeur s’est acquitté du montant de fr. 14'287,60, représentant la part pénale des cotisations afférentes à l’année 1992, en date du 23 novembre 1993, après que le Procureur général eût transmis ses réquisitions au Tribunal de police (cf. pièces nos 5 et 6 chargé défendeur). Il ne saurait ainsi soutenir valablement

avoir rempli ses obligations avec toute la diligence que sa charge de président du club lui imposait.

Le fait que les fonds du club ne suffisaient pas pour payer les salaires des joueurs et que les contrats conclu par son prédécesseur étaient démesurés ne saurait libérer le défendeur. En effet, d’une part, il n’a pas démontré avoir pris des mesures concrètes en vue d’assurer le paiement des charges sociales, ni sollicité un plan de paiement. D'autre part, le défendeur connaissait déjà avant sa nomination à la présidence du club la situation financière aggravée de l’UGS, ainsi que l’a constaté le Procureur général dans le cadre de la procédure qui l’a opposé à l’ancien président du club, ce que la Commission cantonale de recours a également relevé dans son jugement en la cause no. 189/1997. Or, le défendeur a accepté malgré tout de reprendre la présidence du club, s’accommodant de cette situation, dans la mesure où il pensait pouvoir compter sur des sponsors pour financer le club. Enfin, il a utilisé les fonds provenant de la publicité et des sponsors au paiement des salaires, voire à d’autres créanciers, au détriment de l’AVS. Au vu de ce qui précède, la responsabilité du défendeur est avérée et il répond du dommage subi par la caisse.

Reste à déterminer jusqu’à quel moment le défendeur répond du non- paiement des cotisations. Le défendeur allègue avoir démissionné de la présidence du club à la fin de la saison 1992-1993, dès lors qu’en septembre 1993, une assemblée générale de l’UGS avait désigné son successeur. Toutefois, selon un courrier de l’ Association cantonale genevoise de football du 17 février 1997, le défendeur était encore président du club durant la saison 1993-1994 (cf. pièce no. 3 Caisse). La caisse, tout en se rapportant à justice, a admis qu’un certain doute subsistait, à tel point qu’elle avait considéré, au vu des éléments dont elle disposait, que le défendeur avait assumé la présidence du club jusqu’en juin 1993 (cf. PV d’audition du 20 janvier 2004). Dans ces circonstances, le Tribunal retiendra que le défendeur répond du dommage jusqu’au 30 juin 1993, soit à concurrence du montant Fr. 25'354,80 (cf. décompte de la caisse du 26 janvier 2004).