Regeste: siehe PKG-Dokument

Der Vorderrichter ist in seinem Urteil davon ausgegangen, dass Inhalt und Umfang der strittigen Dienstbarkeit sich nicht deutlich aus dem Eintrag im Grundbuch ergebe, weshalb er auf die der Eintragung zugrunde

liegende gütliche Vereinbarung vom 4. Dezember 1888, welche er als schrift- lichen Erwerbsgrund im Sinne von Art. 738 Abs. 2 ZGB ansah, zurückgriff. Nach Auslegung des genannten Vergleichs gelangte der Bezirksgerichtsprä- sident zum Schluss, dass es sich bei der fraglichen Dienstbarkeit um ein un- gehindertes Fuss- und Fahrwegrecht handle, wobei die Motive für die Er- richtung offensichtlich landwirtschaftlicher Natur gewesen seien. Der Eigentümer des berechtigten Grundstückes sollte jederzeit zum Heuboden und Stall auf der berechtigten Parzelle gelangen können, um eine artgerech- te Fütterung der Tiere gewährleisten zu können und um das Gross- und Kleinvieh zur gemeinschaftlichen Tränke zu führen. Berücksichtige man überdies, dass das an die Wegrechtsparzelle angrenzende Land des Klägers bis im Jahre 1980 noch überbaut und der Heuboden und Stall lediglich über das dienstbarkeitsbelastete Grundstück erreichbar gewesen seien, habe zum Zeitpunkt der Errichtung der Dienstbarkeit ein erhebliches Interesse an die- sem Fuss- und Fahrwegrecht bestanden. Bei der umstrittenen Dienstbarkeit handle es sich somit um eine solche ausschliesslich landwirtschaftlicher Na- tur. Daran ändere auch der erst im Jahre 1983 erfolgte Eintrag im Grundbuch nichts, zumal keine Beweise für die Behauptungen des berechtigten Ei- gentümers vorliegen würden, die umstrittene Grunddienstbarkeit sei im Lau- fe der Jahre modifiziert worden. Der Kläger habe zudem im Rahmen des ur- sprünglichen Zweckes kein Interesse mehr an der fraglichen Dienstbarkeit geltend machen können, zumal er keiner landwirtschaftlichen Tätigkeit nachgehe und auch das vormals als Heuboden und Stall konzipierte Gebäu- de eine fundamentale Änderung erfahren habe und heute, wenn überhaupt, nur noch als Abstellkammer Verwendung finde. Komme hinzu, dass auch die örtlichen Verhältnisse seit der Begründung der Dienstbarkeit sich grundle- gend verändert hätten und das fragliche Gebäude heute völlig ungehindert über eigenen Grund und Boden des Dienstbarkeitsberechtigten erreichbar

sei. Habe das fragliche Fuss- und Fahrwegrecht somit alles Interesse im Sin- ne von Art. 736 Abs. 1 ZGB verloren, so sei es im Grundbuch zu löschen.

Diese Erwägungen der Vorinstanz sind sowohl in tatbeständlicher

- diesfalls im Rahmen der eingeschränkten Kognitionsbefugnis der Be- schwerdeinstanz - wie auch in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

Der Erwerbsgrund des strittigen Fuss- und Fahrwegrechtes ist, wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, im vermittleramtlichen Vergleich aus dem Jahre 1888 zu erblicken. Die entscheidenden Ausführungen des ge- nannten Vergleichs lauten in deutscher, wortgetreuer Übersetzung wie folgt (vgl. auch die - in Nuancen anderslautenden - Übersetzungen im angefoch- tenen Urteil, S. 8 sowie in BB 4):

«Der Beklagte W gewährt und anerkennt dem J. das freie Recht

zum Durchgang zu Fuss und mit Fuhrwerken nach seinem Bedarf zu seinem Heuboden und Stall für den Durchgang mit Tieren, Mist(wagen), Holz etc.

sowie auch persönlich. Als Gegenleistung gewährt der genannte J. seinem Nachbarn W, Holz unter seinem Haus zu spalten und auch etwas Holz im strittigen Durchgang zu lagern, in der Zeit, in welcher J. den genannten Durchgang nicht benötigt, jedoch so, dass der Durchgang bei Bedarf für die klägerische Partei frei und unbehindert sei.»

Sowohl Wortlaut wie auch Sinn und Zweck dieser Vereinbarung lassen keine Zweifel offen, dass die Motive für die Errichtung eines grundsätzlich ungehinderten Fuss- und Fahrwegrechtes ursprünglich rein landwirtschaftlicher Natur waren. Aber auch die Feststellungen der Vorin- stanz, wonach diese Dienstbarkeit entgegen den Behauptungen des Klägers nicht modifiziert worden sei, sind nicht zu beanstanden, fehlen diesbezüglich doch jegliche Beweise. Eine Modifikation dieses Fuss- und Fahrwegrechtes kann auch nicht im am 3. August 1983 erfolgten Eintrag im Grundbuch der Gemeinde X. angesehen werden, bildete doch hierfür gerade der vermittler- amtliche Vergleich aus dem Jahre 1888 ausschliesslich die Rechtsgrundlage hierfür. In tatbeständlicher Hinsicht ist zudem davon auszugehen, dass bei Errichtung der fraglichen Dienstbarkeit das südlich an die Wegrechtsparzel- le angrenzende Land, welches im Eigentum des Dienstbarkeitsberechtigten steht und grundsätzlich auch als Zufahrt für den Heuboden/Stall möglich ge- wesen wäre, vorerst mit Bäumen bepflanzt war (vgl. Zeugenassage der P), welche später einem Gemüsegarten weichen mussten (vgl. Zeugenaussage des E.). Zwischen 1950 und 1960 wurde auf dem dienstbarkeitsberechtigten Grundstück im fraglichen Bereich eine als Autogarage dienende Holzba- racke aufgestellt (vgl. KB 10 und BB 4, Skizze zur Grenzbereinigung vom 12. Dezember 1978), welche ca. im Jahre 1980 aus feuerpolizeilichen Gründen abgerissen werden musste (vgl. Zeugenaussage der R., der P und des E.). Seit diesem Zeitpunkt ist somit dieser Teil der Parzelle Nr. 362 frei und unüber- baut, so dass das fragliche Gebäude nicht nur auf der Wegrechtsparzelle, sondern auch auf dem eigenen Grund und Boden des Heuboden- und Stall- eigentümers problemlos erreicht werden kann (vgl. hierzu auch die Fotogra- fien vom 29. Mai 1996, KB 7, sowie die Aufnahmen bei BB 2a und 2b). In Übereinstimmung mit den Feststellungen der Vorinstanz ist ebenfalls davon auszugehen, dass eine landwirtschaftliche Nutzung des fraglichen Gebäudes heute nicht mehr zur Diskussion steht und dass das Ökonomiegebäude seit längerer Zeit nicht mehr genutzt worden ist, was durch die auf verschiedenen Fotografien zugenagelte Stalltüre (vgl. insbesondere BB 2b) sowie aufgrund des durch den Kreispräsidenten am 4. Oktober 1994 und den Bezirksge- richtspräsidenten am 17.

Februar 1995 im Rahmen eines Amtsbefehlsver- fahrens durchgeführten Augenscheins angetroffenen Situation belegt ist. Der genaue Zeitpunkt, ab welchem der fragliche Stall und Heuboden nicht mehr landwirtschaftlich genutzt wird, lässt sich zwar aus dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Diesbezüglich gab der Zeuge E. jedoch zu Protokoll,

der Stall sei seit 1965 nicht mehr (landwirtschaftlich) benutzt worden. Auf je- den Fall fehlen diesbezüglich Behauptungen und Beweise, dass das fragliche Gebäude noch nach diesem Zeitpunkt landwirtschaftlich benutzt worden sei.

In rechtlicher Hinsicht wendet der Kläger ein, die Vorinstanz habe

zu Unrecht auf den vermittleramtlichen Vergleich vom 4. Dezember 1888 für die Frage des Inhalts der strittigen Servitut abgestellt. Die Rechte und Pflich- ten dieser Dienstbarkeit würden sich nämlich deutlich aus dem entsprechenden Grundbucheintrag ergeben. Gemäss Praxis und Doktrin genüge nämlich ein Stichwort «Fuss- und Fahrwegrecht» für ein unbedingtes, zeitlich unbe- schränktes, für die Hin- und Wegfahrt geeignetes Fahrwegrecht. Der Rückgriff auf den Erwerbsgrund, mithin den Vergleich aus dem Jahre 1888, verletze so- mit Art. 738 Abs. 1 ZGB. Ein Rückgriff auf diesen Beleg wäre nur statthaft ge- wesen, sofern sich der Inhalt dieser Servitut nicht genau aus dem Eintrag erge- ben hätte. Dies treffe vorliegendenfalls aber eben gerade nicht zu.

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Bereits im

Jahre 1963 hat das Kantonsgericht von Graubünden beispielsweise ent- schieden, dass sich einzig aus dem im Grundbuch eingetragenen Stichwort

«Durchfahrtsrecht» nicht entnehmen lasse, wieweit die Servitut ausgeübt

werden dürfe. Insbesondere dürfe lediglich aus diesem Eintrag nicht abge- leitet werden, dass das Wegrecht unbeschränkt und ungehindert bestehe. Eine Auslegung, die, auf den Wortlaut des Eintrages sich stützend, eine Ser- vitut ohne Schranken bejahen würde, wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar (vgl. zu alledem PKG 1963 Nr. 29). Diese Über- legungen gelten vorliegendenfalls umso mehr, als der fragliche Grund- bucheintrag einseitig durch den Eigentümer der dienstbarkeitsberechtigten Parzelle mit dem entsprechenden Stichwort veranlasst worden ist, die da- maligen Eigentümer der dienstbarkeitsbelasteten Parzelle demgegenüber erst nach dem Eintrag im Sinne von Art. 969 ZGB schriftliche Mitteilung darüber erhielten und die heutigen Eigentümer der dienstbarkeitsbelaste- ten Parzelle diese erst nach diesem Eintrag erworben haben. Zum gleichen Ergebnis über das Aussagevermögen und die rechtliche Wirkung eines sol- chen Eintrages gelangt man im übrigen auch - entgegen den Erwägungen in der Beschwerde des Klägers - unter Berücksichtigung der Lehrmeinung von Liver (vgl. hierzu insbesondere Liver, Zürcher Kommentar, Die Grunddienstbarkeiten, Zürich 1980, 2. Aufl., N 32 zu Art. 738 ZGB). Somit hat die Vorinstanz zu Recht den Inhalt und Zweck der Dienstbarkeit nicht einzig aus dem stichwortartigen Eintrag im Grundbuch, sondern insbeson- dere auch aus dem Erwerbsgrund hergeleitet, welcher, wie bereits mehrfach erwähnt, im vermittleramtlichen Vergleich vom 4. Dezember 1888 zu er- blicken ist. Darin wurden nun alle landwirtschaftlichen Nutzungsmöglich- keiten, die in dieser Zeit denkbar waren, aufgeführt, wobei für das Gericht keine Zweifel bestehen, dass Sinn und Zweck dieser Nutzung auf die land-

wirtschaftlichen Interessen beschränkt waren. Dies ergibt sich zum einen aus der Aufzählung der Rechte, die einerseits dem Eigentümer der dienst- barkeitsberechtigten Parzelle zugesprochen wurden. Zum anderen lässt sich auch aus der vereinbarten, bescheidenen Gegenleistung herleiten, dass dieses Servitut auf landwirtschaftliche Zwecke beschränkt war und nicht auch noch weitergelten sollte, sobald eine Benützung dieser Dienstbarkeit zu landwirtschaftlichen Zwecken ausgeschlossen ist. Dass das fragliche Ge- bäude im heutigen Zeitpunkt nicht mehr landwirtschaftlich genutzt wird und somit eine Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechtes zu landwirtschaft- lichen Zwecken ausgeschlossen ist, hat der Vorderrichter in rechtsverbind- licher Hinsicht festgestellt.

Die Einwände des Klägers, die fragliche Dienstbarkeit habe für das berechtigte Grundstück nicht alle Interessen verloren, so dass eine Lö- schung im Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB nicht rechtens sei, gehen an der Sa- che vorbei. Diesbezüglich ist zwar zuzugestehen, dass das strittige Ökonomie- gebäude mit Keller und Öltankraum auf der dienstbarkeitsberechtigten Parzelle nur von der Quartierstrasse im Bereiche des Streitobjektes her er- reicht werden kann, und zwar entweder über den mit der strittigen Servitut be- lasteten Bodenstreifen oder dann über das vorgelagerte Land des Klägers selbst, eben dem Streifen, welcher in früheren Jahren mit Obstbäumen und ei- nem Gemüsegarten versehen war und auf welchem später bis ungefähr im Jah- re 1980 eine Holzbaracke stand. Ebenfalls unbestritten ist, dass beide Parzel- lenteile von den jeweiligen Eigentümern zur Zeit als Parkplatz benutzt werden und je nach Ausgang des Verfahrens eine der beiden Parteien auf ihren Auto- abstellplatz verzichten muss. Bei der Geltendmachung dieses Interesses über- sieht der Kläger hingegen, dass dieses Interesse gerade nicht vom ursprüngli- chen landwirtschaftlichen Zweck und Inhalt der Servitut gedeckt ist. Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück im Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB versteht die Rechtsprechung nämlich einzig das Interesse des Dienst- barkeitsberechtigten an der Ausübung der Servitut gemäss deren ursprüngli- chen Inhalt und Umfang im Sinne von Art. 738 ZGB. Mit anderen Worten darf eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden als zu jenem, zu dem sie errichtet worden ist (vgl. BGE 107 II 331 sowie Liver,

a. a. O., N 59 und 63 zu Art. 736 ZGB). Diesbezüglich hat aber die Vorinstanz in verbindlicher Weise und zutreffend festgehalten, dass der dienstbarkeitsbe- rechtigte Eigentümer kein Interesse geltend machen konnte, welches sich mit dem ursprünglichen Zweck, zu dem die Dienstbarkeit begründet worden ist, vereinbaren lässt. Diesbezüglich kann auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Klage auf Feststellung der fraglichen Dienstbarkeit abgewiesen, demge- genüber aber die Widerklage der Beklagten gutgeheissen und demzufolge ver- fügt, dass die entsprechende Servitut im Grundbuch zu löschen ist.

7.a) Gestützt auf die Beschwerde des Beklagten bleibt noch die vorinstanzliche Kostenregelung zu überprüfen. Diesbezüglich hat der Vor- derrichter die enteignungrechtlichen Normen analog angewendet, mit der Begründung, der diesem Streitfall zugrunde liegende Sachverhalt stehe einem Notwegrechtsanspruch sehr nahe. In diesen Fällen würden wiederum gestützt auf Lehre und Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Kosten- regelung die enteignungsrechtlichen Bestimmungen analog angewendet. In entsprechender Anwendung von Art. 114 EntG auferlegte der Bezirks- gerichtspräsident somit die Gerichtskosten zu zwei Dritteln dem vollum- fänglich unterlegenen Kläger und zu einem Drittel der vollumfänglich obsiegenden Gegenpartei, welcher er zudem eine reduzierte ausseramtliche Entschädigung zusprach. Dagegen wehren sich die Beklagten mit der Be- gründung, die Kostenregelung sei zu Unrecht nicht nach Art. 122 ZPO er- folgt. Danach hätten sämtliche Verfahrenskosten der unterlegenen Partei auferlegt werden müssen und sie hätten zudem Anspruch auf eine unge- kürzte ausseramtliche Entschädigung.

Der unterliegende Teil wird in der Regel zur Übernahme sämt-

licher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig ob- siegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von diesen Re- geln kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der ge- naue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Die unterliegende Partei wird da- bei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zugunsten einer Partei aus, können die aussergerichtli- chen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Wie der klare Wortlaut von Art. 122 Abs. 1 ZPO einleitend er- kennen lässt, bildet die ausgangsgemässe Verteilung der Kosten die Regel, mithin ist bei der Kostenzuteilung in der Regel auf das formelle Obsiegen und Unterliegen abzustellen. Ausnahmen zu dieser Regel ergeben sich aus ausdrücklichen Gesetzesbestimmungen oder diese werden durch die Recht- sprechung ausgebildet. So kann insbesondere beim Scheidungsverfahren (vgl. PKG 1988 Nr. 15), bei Notwegrechtsprozessen (vgl. PKG 1991 Nr. 10) wie auch bei Erbteilungsklagen (vgl. Art. 85 Abs. 4 EGzZGB) von dieser Re- gel abgewichen werden und weitere, in Art. 122 ZPO nicht erwähnte Um- stände können berücksichtigt werden.

Vorliegend stellt sich zunächst die Frage, ob die Vorinstanz bei der Kostenzuteilung zu Recht von Art. 122 ZPO abgewichen ist und diesbe- züglich die enteignungsrechtlichen Bestimmungen analog angewendet hat. Es bestehen nun keine sachlichen Gründe, im Falle einer Ablösung von

Dienstbarkeiten gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB bezüglich der Kostenfolge von Art. 122 ZPO abzuweichen. Zum einen bleibt festzuhalten, dass von dieser Regelnorm nur mit äusserster Zurückhaltung abgewichen werden darf. Dies zeigt auch die Tatsache, dass gemäss kantonsrichterlicher Rechtsprechung nur wenige Anwendungsfälle gegeben sind, welche ein Abweichen von Art. 122 ZPO zulassen. Sodann geht es auch nicht an, die für den Fall des Not- wegrechts aufgestellten Grundsätze auf den Fall der Ablösung einer Dienst- barkeit zu übernehmen. In jenen Fällen ist der Grundgedanke der Ausnah- meregelung der Kostenzuteilung derjenige, dass der Notwegrechtsbelastete ohne sein Verschulden in ein Verfahren verwickelt werden kann, so dass nach dem Verursacherprinzip der Notwegrechtsberechtigte, der dieses Verfahren veranlasst hat, für die damit verbunden Kosten aufkommen muss (vgl. hier- zu PKG 1991 Nr. 10). Diese Konstellation trifft vorliegendenfalls aber gera- de nicht zu. Abgesehen vom - abgewiesenen - Feststellungsbegehren der fraglichen Dienstbarkeit, die eng mit der Frage der Ablösbarkeit der Servi- tut verbunden ist, geht es in diesem Prozess darum, dass der Richter feststellt, dass der Verpflichtete zur Ablösung der Last berechtigt sei; er kann den Be- rechtigten zur Ablösung verurteilen (Leistungsurteil) und kann dem Ver- pflichteten endlich die Lastenfreiheit zusprechen. Damit verhält es sich wie in einem Forderungsprozess, wobei es insbesondere um die zwischen den Parteien strittige Feststellung des Untergangs eines Interesses geht, was durchaus mit der Ausgangslage eines üblichen Forderungsprozesses vergli- chen werden kann. Daraus folgt, dass eine Berücksichtigung der für Not- wegrechtsverfahren aufgestellten Bemessungskriterien und somit eine ana- loge Anwendung der enteignungsrechtlichen Bestimmungen diesfalls nicht Platz greifen kann. Aber auch eine spezielle Kostenzuteilung nach Billig- keitsgründen drängt sich aufgrund obiger Erwägungen nicht auf. Vielmehr ist die Kostenzuteilung in Streitsachen betreffend Ablösung einer Dienst- barkeit nach den Regeln des Art. 122 ZPO vorzunehmen, mithin in der Re- gel aufgrund des Ausgangs des Prozesses, allenfalls unter Vorbehalt der in dieser Bestimmung aufgeführten weiteren Bemessungskriterien. Letztere sind in casu aber nicht gegeben.

So hat sich der Kläger weder in guten Treu- en zur Prozessführung veranlasst gesehen, noch war der genaue Umfang des Anspruchs für diesen aus objektiven Gründen nicht überblickbar. Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens ist somit die vom Vorderrichter vorgenomme- ne Kostenzuteilung nicht haltbar, selbst nicht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Auch wenn in Art. 122 ZPO auf das richterliche Ermessen verwiesen wird (vgl. insbesondere Abs. 4 dieser Bestimmung), so bedeutet dies immer, dass dieses pflichtgemäss ausgeübt werden muss. Ermessensüberschreitung und willkürliche Ermessensausübung aber sind Rechtsverletzungen (vgl. hierzu M. Guldener, Schweizerisches Zivilprozess- recht, Zürich 1979, S. 448) und somit einer Beurteilung durch den Kantons-

gerichtsausschuss zugänglich. Die in casu angefochtene Kostenzuteilung ist aufgrund obiger Erwägungen offensichtlich unhaltbar und lässt sich mit sach- lichen Gründen auch vom Ergebnis her nicht mehr vertreten. Vielmehr ist eine vollständige Überbindung der Gerichtskosten auf den in allen Punkten unterliegenden Kläger angebracht, der die Gegenpartei überdies im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZPO zu entschädigen hat.

8.

Erweist sich nach dem Gesagten die Beschwerde des Klägers als unbegründet, dringen demgegenüber die Beklagten mit ihrer Beschwerde durch, so gehen die Kosten der vorliegenden Verfahren zu Lasten des Klä- gers, der darüber hinaus die Gegenpartei auch für diese Beschwerdeverfah- ren ausseramtlich zu entschädigen hat. Dabei erscheint eine Entschädigung von gesamthaft Fr. 9500.- als angemessen, womit sämtliche notwendigen Aufwendungen für das erstinstanzliche Verfahren (vgl. oben Ziffer 7) wie auch für die des vorliegenden Beschwerdeverfahrens abgegolten sind.

ZB 97 41 Urteil vom 21. Oktober 1997

ZB 97 42

Vorsorgliche Massnahmen ( Art. 52 ZPO); Rechtsmittel.

Gegen die Abschreibungsverfügung im Verfahren zur

Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist ausschlies- slich die Beschwerde gegen Präsidialverfügungen an den Bezirksgerichtsausschuss gemäss Art. 237 ZPO gegeben (Erw. 1).

Im summarischen Verfahren zur Anordnung vorsorg- licher Massnahmen mit Einschluss des Rechtsmittel- verfahrens gelten die Gerichtsferien nicht (Art. 62 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO) ( Erw. 2).

Aus dem Sachverhalt:

Am 4. Dezember 1996 reichte die X. AG beim Vermittleramt ein Vermittlungsbegehren gegen die Nuova X. SA betreffend Firmenrecht ein. Am selben Tage stellte sie beim Bezirksgerichtspräsidium ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit dem Antrag, das Handelsregisteramt Graubün- den sei anzuweisen, die Eintragung der Firma Nuova X. SA nicht vorzuneh- men, und es sei den Gesuchsgegnern unter Androhung der Straffolgen des Art. 292 StGB zu untersagen, diese Firma zu verwenden. Der Bezirksgerichtspräsi- dent entsprach diesem Gesuch mit superprovisorischer Verfügung vom 5. De- zember 1996. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1996 beantragte die Ge- suchstellerin dem Bezirksgerichtspräsidium, das Massnahmeverfahren mit Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegner abzuschreiben, weil sich letztere gemäss Vereinbarung vom 6. Dezember 1996 verpflichtet hat-