ADM 2017 147

1.

Les décisions de l’adjudicateur et les autres actes qui touchent à la position des soumissionnaires sont sujets à recours, dans les 10 jours, à la Cour de céans (art. 25 LMP ; RSJU 174.1).

L’offre de la recourante étant l’offre économiquement la plus avantageuse, la recourante dispose manifestement de la qualité pour recourir à l’encontre de la décision de l’intimée interrompant la procédure en question. Pour le surplus, déposé dans les forme et délai légaux, le recours est recevable et il convient d’entrer en matière.

2.

2.1

Au sens de l’article 13 let. i de l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP ; RSJU 174.01), les dispositions d’exécution cantonales doivent prévoir la possibilité d’interrompre et de répéter la procédure de passation en cas de justes motifs uniquement. Cette exigence correspond à l'article XIII par. 4 let. b de l’Accord international sur les marchés publics (RS 0.632.231.422) selon lequel, après l'ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur doit, en principe, adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse et ne peut y renoncer que pour des « motifs d'intérêt public » (cf. TF 2P.34/2007 du 8 mai 2007 consid. 6.1).

L’article 27 al. 1 LMP, qui concrétise la disposition légale précitée, dispose que l’adjudicateur peut interrompre, répéter ou relancer la procédure d’adjudication pour de justes motifs, en particulier lorsque les offres reçues ne donnent pas satisfaction, notamment lorsqu’il y a entente sur les prix (let. a), lorsque les conditions de l’appel d’offres ont subi d’importantes modifications (let. b), ou lorsque les caractéristiques des prestations demandées ont fondamentalement changé (let. c). Selon l’article 57 al. 1 let. d de l’ordonnance cantonale concernant l’adjudication des marchés publics (OAMP ; RSJU 174.11), il peut le faire pour des raisons importantes, notamment lorsque toutes les offres remises dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé pour la réalisation du marché.

2.2

Selon la jurisprudence, il découle de l’énumération exemplative de l’article 57 al. 1 OAMP, disposition légale similaire à celle de droit cantonal vaudois sur laquelle le Tribunal fédéral s’est prononcé, que l'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important ; cette règle existe aussi pour les marchés publics soumis au droit fédéral. L'interruption du marché, qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis, apparaît donc comme une ultima ratio. Cette approche restrictive s'explique par le fait que, lorsqu'il met en place une procédure de marchés publics, le pouvoir adjudicateur doit assurer à chaque soumissionnaire une chance réelle et juste d'être choisi en fonction des exigences posées. Or, cette chance est retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure sans avoir attribué le marché. Certes, les soumissionnaires pourront à nouveau déposer une offre si la procédure est répétée, mais cela engendre des coûts supplémentaires et, selon les circonstances, une diminution des chances d'obtenir le marché dans cette seconde procédure au cas où le nombre de soumissionnaires serait plus important ou si de nouvelles exigences les désavantageaient. S'ajoute à cela que la mise en œuvre d'une seconde procédure peut produire des effets contraires aux règles sur les marchés publics et à l'objectif de libre concurrence poursuivi, notamment parce que les précédents soumissionnaires auront pu (à tout le moins partiellement) prendre connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents. Il faut donc éviter que l'interruption de la procédure soit utilisée de manière abusive. Le caractère exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit suivie ou non de la répétition de la procédure, découle aussi du fait que cette mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des décisions déjà entrées en force, en particulier la décision de l'appel d'offres, ce qui nuit à la sécurité juridique. Finalement, il existe un intérêt public à ce que la procédure de marchés publics puisse se dérouler avec toute la célérité requise, ce que confirment notamment l'instauration de délais de recours relativement brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à différents recours, tandis que la

réorganisation d'une procédure d'appel d'offres et d'adjudication ab ovo a pour conséquence de fortement retarder l'avancement d'un marché public et d'entraîner des coûts supplémentaires. Or, ces intérêts publics militent eux aussi en faveur d'un maniement très restrictif de la possibilité de réinitier ab ovo les procédures d'appel d'offres et d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 6.1 et les références citées ; TAF B- 1680/2016 du 18 juillet 2016 consid. 4.1.1).

2.3

La formulation potestative de l’article 57 al. 1 OAMP implique que, même s'il existe un juste motif ou un motif important, il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de décider s'il convient d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la répétant ou en la renouvelant. En ce domaine, celui-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation. La solution à adopter dépend des besoins de l'autorité adjudicatrice, qui jouit d'une liberté de manœuvre étendue pour les définir. Ainsi, l'existence d'un motif important ou juste motif n'oblige en principe pas le pouvoir adjudicateur d'annuler toute la procédure. Par exemple, lorsque les offres dépassent le montant prévu (cf. art. 57 al. 1 let. d OAMP), le pouvoir adjudicateur doit conserver la possibilité de rechercher une solution, par exemple une rallonge de crédit, plutôt que d'annuler un projet qu'il juge indispensable aux besoins de la collectivité (ATF 141 II 353 consid. 6.3 et les références citées).

Toutefois, la liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des conséquences à tirer de l'existence d'un juste motif ou motif important est limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au droit des marchés publics, notamment la transparence, la proportionnalité, l’égalité de traitement, l'interdiction de discrimination entre les soumissionnaires et l’interdiction de la modification du marché sur des éléments essentiels (ATF 141 II 353 consid. 6.4). L’interruption de la procédure d’adjudication doit en outre être commandée par un motif d’intérêt public ne visant pas à discriminer délibérément les soumissionnaires (ATF 134 II 192 consid.

2.3

et 2.4). Une partie de la doctrine considère que, sous réserve d’un changement essentiel du marché, le pouvoir adjudicateur n’est pas en droit d’interrompre la procédure si le juste motif invoqué est lié à un manquement dont il est lui-même responsable. D’autres auteurs et la jurisprudence retiennent plutôt que le comportement du pouvoir adjudicateur n’influence pas son droit d’interrompre la procédure, mais ouvre la voie à une éventuelle action en responsabilité à son encontre (ATF 141 II 353 consid. 6.4 et les références citées ; TAF B-1680/2016 du 18 juillet 2016 consid. 4.1.1). En tout état de cause, est abusive une interruption de la procédure lorsqu’elle vise à éviter la mise en concurrence des soumissionnaires – contrevenant ainsi au but du droit des marchés publics – ou lorsqu’elle tend à empêcher l’adjudication à un soumissionnaire déterminé ou à permettre la prise en compte d’offres tardives (TAF, arrêt B-1772-2014 consid. 3.5).

Lorsque la modification envisagée d’un paramètre fixé dans l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres porte sur des éléments essentiels, le pouvoir adjudicateur est tenu d’interrompre le marché, afin d’engager une nouvelle procédure intégrant les éléments nouveaux ; il ne dispose à cet égard d’aucun pouvoir d’appréciation. Une modification doit être considérée comme essentielle notamment lorsqu’elle est de nature à élargir le cercle des soumissionnaires potentiels. En revanche, de petites modifications apportées aux critères ou aux spécifications techniques peuvent intervenir en cours de procédure, plus précisément au stade des négociations, si elles sont communiquées par écrit à tous les participants encore en lice (cf. art. XIV al. 4 let. b AMP). Enfin, des modifications plus importantes sont également possibles si les principes de transparence et d’égalité de traitement sont strictement respectés et si la possibilité est donnée aux soumissionnaires de calculer une nouvelle fois entièrement leur offre. Le pouvoir adjudicateur a ainsi le choix entre une procédure d’ajustement des offres et une interruption, suivie d’un renouvellement du marché (TAF B-1680/2016 consid. 4.1.3 et les références citées).

3.

3.1

En l’espèce, la recourante conteste que le crédit alloué en votation populaire soit dépassé. La décision attaquée relève que l’intimée interrompt la procédure au motif que toutes les offres remises dépassent le montant du crédit prévu et octroyé par les ayants droit au vote pour la réalisation du marché. Dans le suivi, un remaniement du projet s’imposera assorti d’une nouvelle procédure. Il ressort du dossier que le crédit de CHF 1'300'000.00 a été fixé sur la base du rapport technique comprenant un devis estimatif. Ce devis estimatif s’élève à CHF 1'249'000.00 avec une exactitude de +/- 10 %. La commune l’a repris dans son message à la population d’avril 2017, majorant essentiellement le poste signalisation, marquage, honoraires et divers de CHF 30'000.00, soit de plus de 25 % pour ce seul poste, les autres postes étant augmentés de manière minime entre CHF 400.00 et CHF 5'400.00. Elle a pris en compte le fait que les honoraires d’ingénieur étaient d’ores et déjà supérieurs à l’estimation en raison notamment des honoraires nécessaires à la réalisation du rapport technique. De même, on ne saurait retenir, et la recourante ne l’allègue pas, que le crédit de CHF 1'300'000.00 soumis au vote populaire, ce qu’elle n’ignorait pas, concernait uniquement les travaux de génie civil. Il faut en effet considérer que suite à l’appel d’offres publié dans le Journal officiel, le dossier d’appel d’offres envoyé aux entreprises intéressées mentionne expressément « Place centrale de V.- assainissement des réseaux et réaménagement de l’espace public » - « Appel d’offres pour les travaux de génie civil ». Or il est notoire, en particulier pour des professionnels de la branche, que ce genre de travaux ne comprennent pas que des travaux de génie civil, mais nécessitent d’autres intervenants. Les documents d’appel d’offres précisent le programme des travaux et mentionnent d’ailleurs expressément la réalisation d’infrastructures (eau potable, Swisscom, BKW, EBL).

La recourante ne saurait être suivie lorsqu’elle met en doute le montant des honoraires de C. et de D. SA. L’offre d’honoraires de C. correspond pratiquement au montant retenu dans l’estimation détaillée figurant en annexe 5 du rapport technique. Quant aux montants figurant dans l’offre de la recourante (CAN 181, position 991.001, p. 34 et CAN 237, position R 991.001, page 77), il faut relever que ces montants ne pouvaient être négociés avec la recourante avant l’adjudication, les négociations étant interdites en procédure ouverte (art. 50 OAMP). C’est à juste titre qu’ils doivent être pris en compte dans le montant total de l’offre. Il apparaît ainsi que le montant de CHF 1'300'000.00 sera dépassé avec une quasi certitude quand bien même les crédits d’étude ne seraient pas pris en compte.

3.2

Il suit de ce qui précède que l’intimée n’était pas fondée à interrompre le marché sans rechercher si d’autres solutions étaient envisageables, la décision litigieuse se contentant de préciser qu’un remaniement s’imposera assorti d’une nouvelle procédure. La décision ne précise d’ailleurs pas dans quelle mesure le projet sera remanié. En d’autres termes, on ignore si l’intimée a décidé de transformer complètement le projet ou d’y apporter quelques modifications. Ce n’est finalement qu’à la dernière page de sa prise de position spontanée du 22 juin 2018 que l’intimée apporte quelques précisions à ce sujet. L’intimée entend redéfinir le marché en question de manière légère, afin de respecter le cadre du crédit voté, en particulier par la modification du revêtement, la restriction de la zone, une analyse plus précise des couches polluées et un redimensionnement des travaux sanitaires. De l’aveu même de l’intimée, la modification du projet ne sera que légère. Dans ces conditions, il y a lieu d’admettre que le pouvoir adjudicateur, auquel incombe un devoir de motivation accru en cas d’interruption de la procédure (TAF B-1680/2016 consid.

4.1.2

et 4.2.3), n’a pas établi en procédure de recours qu’il s’agissait d’une modification essentielle du marché commandant nécessairement une interruption de la procédure. Sa décision d’interrompre le marché pour y apporter des modifications que l’intimée qualifie elle-même de légères apparaît ainsi disproportionnée et non comme une ultima ratio compte tenu de la jurisprudence précitée (cf. consid. 2.3). De légères modifications sont en effet admissibles pour autant que les règles de transparence, d’égalité de traitement et d’interdiction de discrimination entre les soumissionnaires soient respectées. L’intimée ne prétend d’ailleurs pas que ce ne serait pas possible. Aussi, il lui incombe d’apporter ces légères modifications au projet et d’inviter ensuite tous les soumissionnaires à modifier leur offre compte tenu de ces modifications. De telles modifications doivent être distinguées des négociations, lesquelles sont prohibées hormis en procédure de gré à gré (art. 50 OMP). Cette solution se justifie également par le fait que des modifications légères du projet mises en œuvre dans une nouvelle procédure après l’interruption de la première peuvent renforcer les effets contraires aux règles des marchés publics et à l’objectif de libre concurrence poursuivi, exposés au considérant 2.2 ci-devant, en raison du fait que les précédents soumissionnaires auront pu (à tout le moins partiellement) prendre connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents, ainsi que les noms de leurs concurrents, comme l’atteste dans une certaine mesure le procèsverbal d’ouverture des offres. Enfin, il ne faut pas oublier qu’une interruption de la procédure et la mise sur pied d’une nouvelle procédure engendre de nombreux coûts tant pour les soumissionnaires que pour l’autorité adjudicatrice, qui les imputera vraisemblablement sur le crédit alloué pour le projet, diminuant d’autant le disponible pour les différents travaux.

3.3

Au vu de ce qui précède, l’intimée n’était pas fondée à interrompre la procédure. Le recours doit ainsi être admis, en ce sens que la décision du 3 octobre 2017 est annulée et que le dossier est retourné à l’intimée pour qu’elle procède aux modifications du projet et invite ensuite tous les soumissionnaires ayant déposé des offres à les modifier sur les postes concernés par les modifications, avant de procéder à l’évaluation des offres et l’adjudication. Dans la mesure où la conclusion b) de la recourante doit être rejetée s’agissant de l’adjudication, le recours doit être partiellement admis.

4.

Compte tenu de l’admission du recours dans le sens qui précède, il n’y a pas lieu d’examiner les autres griefs soulevés par la recourante. En outre, la requête d’effet suspensif déposée par la recourante, au demeurant non motivée, devient sans objet.

5.

En vertu de l’article 219 al. 1 Cpa, les frais de procédure sont mis à la charge de l’intimée qui succombe pour l’essentiel, l’article 223 al. 1 Cpa n’étant pas applicable aux communes (BROGLIN/WINKLER DOCOURT, Procédure administrative, Principes généraux et procédure jurassienne, 2015, no 636, p. 229). Les frais de la procédure sont fixés conformément à l’article 19 al. 1 du décret sur les émoluments judiciaires (RSJU 176.511) applicable par renvoi de l’article 14 al. 2 dudit décret, la valeur litigieuse s’élevant à quelque CHF 992'000.-.

6. …