Aménagement du territoire. Conditions pour autoriser la transformation et l’agrandissement d’un bâtiment construit légalement mais plus conforme à l'affectation de la zone et aux prescriptions de construction (protection de la situation acquise).

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Par arrêté du 14 décembre 2016, le Conseil d’Etat a promulgué la loi adaptant la législation cantonale à l’accord intercantonal harmonisant la terminologie dans le domaine des constructions (AIHC), du 6 novembre 2012 et fixé son entrée en vigueur avec effet au 1^er janvier 2017, soit antérieurement au dépôt de la demande de permis de construire litigieuse. Cela étant, les dispositions transitoires à cette modification figurant dans le règlement d’exécution de la loi cantonale sur l’aménagement du territoire (RELCAT) stipulent que jusqu'à l'entrée en vigueur de l'adaptation des plans d'affectation cantonaux et communaux, découlant de la AIHC, les articles 11 à 37, 39 à 50, 51 et 52 RELCAT dans leur teneur au 31 décembre 2016 restent applicables.

3. a) Le Tribunal fédéral a déduit du droit d'être entendu, consacré par l'article 29 al. 2 Cst. féd., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse en saisir la portée et, le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Une autorité n'a effectivement pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, les moyens de preuve et les griefs invoqués par les parties mais, au contraire, peut se limiter à examiner les questions décisives pour l'issue du litige. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision. Une autorité ne commet un déni de justice formel prohibé par l'article 29 al. 2 Cst. féd. que si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 143 III 65 cons. 5.2 ; 142 II 154 cons. 4.2 ; 141 V 557 cons. 3.2.1 ; arrêt du TF du 21.01.2020 [9C_577/2019] cons. 5.2).

b) En l’espèce, dans son recours devant le Conseil d’Etat, la recourante a notamment fait valoir que les conditions d’application de l’article 12a al. 2 LCAT (garantie de la situation acquise en cas de changement d’affectation ou d’agrandissement d’une construction érigée légalement mais plus conforme aux prescriptions actuelles) n’étaient pas remplies. Dans sa décision, le Conseil d’Etat s’est contenté de retenir, sans autre analyse juridique, que du fait que les pergolas n’étaient pas des éléments construits, elles n’entraient pas dans le calcul de la hauteur du bâtiment qui restait ainsi inchangée et continuait de bénéficier de la situation acquise. Il a ainsi réduit son examen à la seule question de la hauteur du bâtiment, alors même que la violation invoquée de l’article 12a LCAT portait de manière plus générale sur le projet de transformation et d’agrandissement des étages 8 et 9 du parking, et singulièrement sur le principe de la création de deux pergolas sur la toiture du bâtiment et les effets de ces aménagements du point de vue de la hauteur, de l’intégration, de l’esthétisme, du changement d’affectation et des nuisances. Dès lors, en s’abstenant de se prononcer sur les griefs soulevés, non dénués de pertinence en présence de travaux excédant un simple entretien ou une rénovation au sens de l’article 12a al. 1 LCAT, le Conseil d’Etat a commis un déni de justice formel. Il n’y a toutefois pas lieu de lui renvoyer la cause afin qu’il remédie à ce vice attendu que cette violation peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen, respectivement du même pouvoir d’examen que l’autorité inférieure (ATF 137 I 195 cons. 2.3.2). Tel est le cas de la Cour de droit public qui dispose du même pouvoir d’examen que le Conseil d’Etat et devant laquelle la recourante a réitéré les griefs qu’elle faisait valoir devant l’instance précédente à l’encontre de la décision communale.

4. a) Déterminer la mesure dans laquelle une construction édifiée sous l'empire de dispositions depuis lors abrogées ou modifiées peut être maintenue, entretenue, rénovée, transformée, voire reconstruite, quand bien même elle ne serait – par hypothèse – plus conforme au droit en vigueur, relève, lorsque l'ouvrage se situe à l'intérieur de la zone à bâtir, du droit cantonal (ATF 113 Ia 119 cons. 2a; arrêt du TF du 29.10.2008 [1C_326/2008] cons. 2.2), sous réserve des exigences de l'article 22 LAT (ATF 113 Ia 119 cons. 2a). La jurisprudence a déduit à la fois de la garantie de la propriété et des principes de la bonne foi et de la non-rétroactivité des lois une protection de la situation acquise, qui postule que de nouvelles dispositions restrictives ne peuvent être appliquées à des constructions autorisées conformément à l'ancien droit que si un intérêt public important l'exige et si le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 117 Ib 243 cons. 3c, 113 Ia 119 cons. 2a ; arrêt du TF du 15.03.2004 [1P.451/2003] cons. 2.2, in RtiD 2004 II, p. 148 et les références citées ; cf. aussi ATF 128 II 112 cons. 10a). Cette protection de la situation acquise ne constitue qu'un minimum, le droit constitutionnel se bornant, lorsque ces conditions d'application sont réunies, à autoriser le maintien du bâtiment et son entretien normal; la garantie constitutionnelle ne s'étend pas aux transformations, rénovations, changements d'affectation ou reconstructions qui, à défaut de règles cantonales spéciales, sont soumis au nouveau droit (Pfamatter, La protection des situations acquises en zone à bâtir selon le droit fribourgeois des constructions, in RFJ [n^o spécial RFJ 10 ans] – Le droit en mouvement, Fribourg 2002, p. 319-320). Les cantons peuvent assurer cette protection dans une mesure plus étendue. Ils ne sauraient cependant, en autorisant sans restriction non seulement le maintien et l'entretien normal, mais la rénovation, la transformation, l'agrandissement, voire la reconstruction totale d'un ancien bâtiment, aller à l'encontre des exigences majeures de l'aménagement du territoire (ATF 113 Ia 119 cons. 2 a ; arrêt du TF du 08.08.2017 [1C_222/2017] cons. 2.1).

b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (en l'absence de disposition transitoire expresse), la légalité d'une décision d'autorisation de construire doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise (ATF 144 II 326 cons. 2.1.1). Il est fait exception à ce principe lorsqu'une application immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs (ATF 135 II 384 cons. 2.3, 125 II 591 cons. 5e/aa, 123 II 359 cons. 3 et les références citées; arrêt du TF du 14.12.2012 [1C_215/2012] cons. 2.4 et les références citées). Depuis le 1^er janvier 2017, soit antérieurement aux prononcés querellés, les dispositions cantonales en matière d'aménagement du territoire et des constructions réglementent la garantie de la situation acquise à l’intérieur de la zone d’urbanisation. L’article 12a LCAT (dans sa teneur en vigueur au moment du prononcé communal) prescrit que les constructions et installations autorisées légalement et qui ne sont plus conformes à l'affectation de la zone et aux prescriptions de construction prévues par le plan d'aménagement ou les dispositions d'exécution de la présente loi peuvent être maintenues, entretenues et rénovées (al. 1). Un changement d'affectation ou un agrandissement des constructions et installations susmentionnées peut être autorisé à condition que la non-conformité au droit en vigueur ne soit pas fondamentalement aggravée et qu'aucun intérêt prépondérant privé ou public ne s'y oppose (al. 2). Cette disposition a été introduite pour tenir compte de l’adhésion du canton de Neuchâtel à l’AIHC. Bien qu’il ait été proposé aux communes d'augmenter quelque peu les indices dans leur plan d'aménagement, afin de s'assurer que la plupart des constructions soient conformes aux nouveaux règlements communaux, il n'est pas exclu que certaines constructions deviennent non conformes aux nouvelles règles fixées tant par les communes que par le canton dans le RELCAT. Il a ainsi été jugé important que les constructions existantes et conformes aux anciens plans d'aménagement, mais aussi aux anciennes dispositions des règlements d'exécution de la loi sur les constructions, puissent bénéficier du principe de la garantie de la situation acquise au-delà de la protection minimale prévue par la Constitution fédérale. Le droit cantonal accorde ainsi, depuis le 1^er janvier 2017, aux propriétaires de constructions existantes non réglementaires une protection de la situation acquise plus étendue que celle consacrée par la jurisprudence déduite de l'article 26 Cst. féd. Il autorise les travaux d’agrandissement et les changements d'affectation sous deux conditions, à savoir que la non-conformité au droit en vigueur ne soit pas fondamentalement aggravée et qu'aucun intérêt privé ou public ne s'y oppose (Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil 2012-2013, Tome 1, p. 2393 ss, spéc. p. 2398 et 2403 s. ; RJN 2020, p. 656, cons. 3b, 2018, p. 702, cons. 2b).

c) L'entretien comprend l'ensemble des travaux destinés à remédier aux atteintes causées par un usage normal de la construction, par le temps ou par une combinaison de ces deux facteurs. Entrent dans la catégorie des travaux d'entretien et de réparation ceux consistant à rénover (toiture, façades, fenêtres, etc.) ou à moderniser (nouvelle installation de chauffage; équipements sanitaires; pose de caillebotis, d'un canal de ventilation avec cheminée et d'un système d'alimentation automatique; construction de silos pour stocker les aliments utilisés dans une porcherie industrielle) le bâtiment considéré (Favez, La garantie des situations acquises, Bâle 2013, p. 48 ss et les références citées; RDAF 1992, p. 231). Pour la rénovation, comme pour l’entretien, les travaux sont rendus nécessaires par l’usure due au temps. Ils se différencient par une ampleur inhabituelle : le confort et la valeur augmentent; il n’y a pas de modifications essentielles à la répartition des volumes. Jusqu'au stade de la rénovation, l'identité du bâtiment est en principe préservée sous l'angle géographique, technique et de l'affectation, éléments décisifs pour distinguer la rénovation de tous les travaux plus importants. En matière de rénovation, les éléments constitutifs du bâtiment, à savoir les éléments qui sont associés à la définition du bâtiment comme les toitures, les façades, les fondations, l'organisation interne et l'affectation, ne sont pas touchés (Favez, op. cit., p. 50 et les références citées).

Le changement d’affectation, compris dans les travaux de transformation, lesquels supposent des variations notables de l’identité de la construction (Favez, op. cit., p. 52 et les références citées), se définit – à l’intérieur d’une affectation autorisée par le plan – comme une modification de l’utilisation du bâtiment; il ne nécessite pas toujours des travaux, mais peut engendrer d’importantes influences sur l’affectation du sol. La jurisprudence exige une utilisation nouvelle, un changement significatif ou une variation des impacts sur l’équipement ou l’environnement. Ainsi, le constructeur qui envisage une nouvelle organisation intérieure permettant l’exercice d’une nouvelle activité opère un changement d’affectation de ses locaux. L’identité d’affectation est en revanche indépendante des considérations volumétriques (Favez, op. cit., p. 55 ss et les références citées). L’agrandissement, qui est une forme particulière de transformation, consiste à étendre les caractéristiques volumétriques d’un bâtiment en plan et en coupe, de telle sorte que, lors de travaux d’agrandissement, le volume de la construction, ses dimensions ou sa surface de plancher augmentent (Favez, op. cit., p. 60 s. et les références citées).

Quant à la démolition, elle se définit comme l’opération visant à ne rien conserver de l’ancienne construction; le gros œuvre disparaît complètement pour laisser place à un terrain vierge. Ces travaux constituent souvent une simple étape tendant à rendre le terrain propre à une nouvelle affectation ou à le restituer à son milieu naturel (Favez, op. cit., p. 61 et les références citées). Selon la jurisprudence, les travaux de reconstruction se définissent comme un cas extrême de la transformation où l’identité est rompue. Ils se caractérisent par le remplacement d’éléments essentiels de l’ouvrage par d’autres éléments semblables ne laissant subsister que quelques parties secondaires de l’ouvrage primitif ou par la reconstruction d’un bâtiment disparu, soit une construction nouvelle pour laquelle il n’existe plus la substance d’origine. En d’autres termes, lors d’une reconstruction, les éléments essentiels de la construction sont touchés (Favez, op. cit., p. 62 et les références citées).

5. a) Préalablement, il n’est pas inutile de rappeler que le bâtiment du parking a été construit légalement en 1977 moyennant plusieurs dérogations et qu’il est admis que, à plus d’un titre, il n’est plus conforme à l’affectation de la zone et aux prescriptions du plan d’aménagement de la Commune de Neuchâtel du 2 février 1998, entré en vigueur le 5 juillet 1999, (ci-après : RA).

b) Cela étant précisé, dans la demande de permis de construire du 14 septembre 2017, l’ouvrage projeté est décrit comme une transformation et un agrandissement des 8^e et 9^e étages du parking, bâtiment situé en zone d’utilité publique avec équipement, secteur du centre-ville, anciennes rues, et qui est classé comme objet singulier dans la catégorie 3 selon le RA, respectivement son plan de site et son plan des règles urbanistiques du centre-ville. Selon l’article 32 RA, la zone d’utilité publique avec équipements comprend les constructions et installations destinées à la formation, à la santé, à la culture, aux sports, aux loisirs, au tourisme et à la protection de l’environnement (al. 1). Les logements destinés au personnel de service sont autorisés (al. 2). Dans le secteur du centre-ville, anciennes rues, les toitures plates, les terrasses et les attiques peuvent être autorisés si l’architecture du bâtiment l’impose (art. 52 al. 1 RA). En revanche, les balcons encastrés en toiture sont interdits (al. 2). Dans le périmètre de protection du centre-ville, les caractéristiques historiques de l’urbanisme et de l’architecture seront sauvegardées, en particulier l’implantation des bâtiments, leur volumétrie, leur aspect, l’expression des toitures et les espaces extérieurs (art. 106 al. 1 RA). Toute intervention doit tenir compte de l’échelle, des proportions, des profils, des matériaux et des couleurs de la rue, de l’ensemble et du site (al. 2). Un soin particulier doit être accordé à la volumétrie et aux toitures en raison des vues plongeantes et de la vision depuis le lac (al. 3). En ce qui concerne les objets singuliers colloqués dans la catégorie 3, ils peuvent être rénovés, transformés, agrandis ou reconstruits (art. 116 al. 1 RA par renvoi de l’art. 76 al. 3 RA). Ces interventions doivent satisfaire aux règles urbanistiques dictées par l’emplacement des immeubles (art. 116 al. 2 RA). Lors des travaux de rénovation de ces bâtiments, un effort particulier doit être fait pour les harmoniser avec leur environnement, notamment par le choix des matériaux et des couleurs (al. 3). En outre, les aménagements extérieurs de tous les objets singuliers doivent être en cohérence avec le bâtiment et le site environnant (art. 76 al. 4 RA).

c) Concrètement, le projet prévoit la démolition des façades nord et sud des 8^e et 9^e étages du bâtiment du parking pour agrandissement (ch. 27 de la demande de permis de construire du 14.09.2017) ; les locaux du 8^e étage doivent être affectés à des cabinets médicaux et ceux du 9^e étage à la création de deux appartements de 5,5 pièces, munis chacun de deux balcons encastrés en toiture. Selon les plans sanctionnés, il est en outre prévu de créer sur la toiture du 9^e étage, pour chacun des deux appartements, une terrasse/pergola de 26 m² avec toit rétractable, accessible par un escalier intérieur, et d’équiper la toiture d’une balustrade en verre.

Selon les extraits du registre foncier et les photographies figurant au dossier, le 8^e étage est actuellement dévolu à des locaux scolaires (jardin d’enfants), tandis que le 9^e étage est affecté à deux appartements de 4 pièces dépourvus de balcons, un local de chauffage et une cage d’escaliers. Quant à la toiture du 9^e étage, dépourvue de tout garde-corps et de toute végétation, elle n’a aucune vocation à être utilisée à des fins de terrasse.

Vu ce qui précède, il incontestable que le projet va bien au-delà de simples travaux d’entretien ou de rénovation des étages 8 et 9 du parking, qui pourraient être mis au bénéfice de la garantie de la situation acquise selon l’article 12a al.1 LCAT, et qu’il comprend non seulement des travaux d’agrandissement et de transformation, mais opère aussi des changements d’affectation, dont celui de la toiture du 9^e étage n’est pas des moindres. En munissant celle-ci – qui n’a jamais eu vocation à être utilisée comme terrasse d’agrément depuis la construction du bâtiment – d’une balustrade en verre et en créant deux terrasses/pergolas privatives accessibles par des escaliers depuis l’intérieur de chaque appartement, le projet donne clairement une affectation nouvelle à cette surface. Les travaux envisagés entrant manifestement dans le champ d’application de l’article 12a al. 2 LCAT, l’autorité communale ne pouvait pas faire l’économie de l’examen des conditions cumulatives de cette disposition, à savoir vérifier, d’une part, que la non-conformité au droit en vigueur ne soit pas fondamentalement aggravée et, d’autre part, qu’aucun intérêt prépondérant privé ou public ne s’oppose aux modifications projetées. Attendu qu’il n’appartient pas à l’autorité de recours de procéder, pour la première fois, à cet examen, mais qu’il lui revient bien plutôt, cas échéant, de contrôler la manière dont l’autorité communale, usant de son pouvoir d’appréciation, aurait tranché la question, le dossier lui sera retourné afin qu’elle se conforme à l’article 12a al. 2 LCAT.

d) Cela impliquera d’abord que celle-ci confronte le projet dans sa globalité (agrandissement et changements d’affectation) aux prescriptions de son règlement d’aménagement et qu’elle apprécie dans quelle mesure sa réalisation aggraverait sa non-conformité au droit en vigueur. A cet égard, on observe, en particulier, que si, dans le secteur du centre-ville, les terrasses ne sont pas prohibées, elles ne peuvent néanmoins être autorisées qu’à la condition que l’architecture du bâtiment l’impose (art. 52 al. 1 RA) et, d’autre part, que les balcons encastrés en toiture sont interdits (al. 2).

A supposer qu’au terme de cet examen, l’autorité communale parvienne à la conclusion que la non-conformité au droit en vigueur n’est pas fondamentalement aggravée (première condition), elle devra ensuite définir les différents intérêts publics et privés que le projet pourrait affecter et apprécier chacun d’entre eux afin de vérifier s’ils sont ou pas de nature à s’opposer à sa réalisation (deuxième condition).

e) Par surabondance, on relève que si le projet a bien été soumis à la commission d’urbanisme, son préavis « favorable », tel que l’a qualifié le conseil communal dans sa décision pour en conclure que l’intégration et l’esthétique du projet avaient été approuvés en toute connaissance de cause, est sujet à caution. Car, si cette commission s’est certes déclarée « favorable au principe de l’intervention », elle a toutefois demandé, dans un premier temps, la présentation de documents complémentaires sous la forme d’infographies ou de montages photographiques de qualité afin notamment « d’être en mesure d’évaluer l’impact de l’intervention (vue du sol) » depuis la rue du Seyon et depuis la rue de l’Ecluse. Sur la base des documents fournis par l’auteur des plans, la commission de l’urbanisme a, dans un deuxième temps, notamment conclu que « le projet devra en outre être affiné en tenant compte des remarques formulées », à savoir que « la teinte très foncée qui est présentée alourdit cette superstructure et la démarque exagérément du solde du bâtiment »; que « l’unité de la construction doit être conservée » et que « l’architecture est jugée un peu massive et mériterait d’être allégée ». Aucune suite ne paraît avoir été donnée à cette dernière exigence – la commission d’urbanisme n’ayant d’ailleurs plus été sollicitée – puisque les plans sanctionnés portent tous la date du 14 septembre 2017. Dès lors, on ne saurait suivre l’autorité communale lorsqu’elle retient dans sa décision du 18 février 2019 que la commission d’urbanisme, « dans sa séance du 24 novembre 2017, a préavisé favorablement la réalisation de ce projet, sous réserve que la teinte des façades soit harmonisée avec celle du reste du bâtiment » et que, du point de vue de l’intégration du projet, elle s’est prononcée favorablement, en toute connaissance de cause, sur la base des montages photographiques fournis. Si la teinte des façades avait effectivement fait débat et conduit la commission d’urbanisme a demandé des précisions – dont le dossier ne dit d’ailleurs pas si elles lui ont été fournies – il n’en demeure pas moins que l’architecture elle-même des deux derniers étages ne rencontrait quoi qu’il en soit pas l’approbation des commissaires qui la jugeaient « massive » et qui attendaient un allégement de celle-ci.

6. Bien fondé, le recours doit ainsi être admis, la décision du Conseil d’Etat du 15 avril 2020, ainsi que celles du conseil communal du 18 février 2019 levant l’opposition et du 26 février 2019 accordant la sanction définitive des plans et le permis de construction, doivent être annulées et le dossier doit être renvoyé à l’autorité communale au sens des considérants.

Obtenant gain de cause, la recourante, d’une part, ne supportera pas les frais de la procédure, qui seront mis à la charge de la société du Parking du Seyon SA, qui concluait au rejet du recours, et, d’autre part, peut prétendre à l’octroi d’une indemnité de dépens à charge, par moitié, de la Ville de Neuchâtel et du tiers intéressé. En l’absence d’un état des honoraires et des frais (art. 64 al. 1 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais), la Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Tout bien considéré, singulièrement le fait que le mandataire représentait déjà la recourante dans la procédure de recours devant le Conseil d’Etat et que son présent recours est très largement inspiré du précédent, les dépens peuvent être équitablement fixés à 1’700 francs, frais et TVA compris (correspondant à une activité d’environ 5 heures au tarif horaire de CHF 280.-).