Assurance-maladie. Refus prise en charge vaginoplastie (faits nouveaux et nouveaux moyens de preuve).

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Suivant une jurisprudence constante, la Cour de droit public examine d'office les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités précédentes (RJN 2016, p. 613 cons. 2a). Cet examen porte en particulier sur le point de savoir si c’est à juste titre que l’intimée a traité la demande de l’assurée sous l’angle de la révision au sens de l’article 53 LPGA.

Aux termes de l’article 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. L’alinéa 2 de cette disposition prévoit que l’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.

Comme l’indique son titre marginal, la disposition sur la « Révision et reconsidération » règle deux situations distinctes : la première (art. 53 al.1 LPGA) a trait à la possibilité de corriger une décision entrée en force en raison d’une erreur initiale dans les faits, la seconde porte sur une telle correction rendue nécessaire par une application initiale erronée du droit (art. 53 al. 2 LPGA), pour laquelle la loi précise le moment jusqu’auquel l’auteur de la décision peut revenir sur son prononcé (art. 53 al. 3 LPGA). La norme prévoit les conditions auxquelles une décision administrative rendue par un assureur social et entrée en force peut être soit révisée, soit reconsidérée. Elle vise les cas dans lesquels la décision devenue définitive est entachée d’une irrégularité originaire, parce qu’elle reposait déjà au moment où elle a été rendue sur une erreur de fait ou sur une erreur dans l’application du droit (Moser-Szeless, in : Commentaire romand LPGA, 2018, no 11 ad art. 53). Tant la révision procédurale que la reconsidération au sens de l’article 53 LPGA supposent qu’un organe d’exécution d’une assurance sociale ait rendu une décision ou une décisionsur opposition (rendue lorsque la voie de l’opposition contre la décision selon l’article 52 LPGA est ouverte). Il s’agit de l’acte juridique par lequel un rapport juridique individuel et concret – souvent, les droits et obligations de la personne concernée dans un des domaines des assurances sociales – est réglé de façon unilatérale et contraignante. Pour définir plus précisément la notion de décision, qui n’a pas été concrétisée plus avant à l’article 49 al.1 LPGA, il y a lieu de se référer à celle prévue à l’article 5 al.1 PA : la décision a pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations, d’en constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue ou encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, à modifier, à annuler ou à constater des droits ou des obligations. (Moser-Szeless, op. cit., no 21 ad art. 53 ; ATF 133 V 50 ch. 4.1.2). Le caractère concret existe si un acte vise une situation particulière, soit un état de fait spécifique au cas d’espèce. L’acte doit se rapporter à une certaine circonstance de la vie qui est délimitée en termes de temps et d’espace et qui est spécifiée à un point permettant une exécution directe et sans autres étapes de concrétisation (Bellanger, in : Commentaire romand PA, 2024, no 49 ad art. 5).

b) En l’espèce, il apparaît que, par décision du 28 février 2020, confirmée sur opposition le 18 septembre 2020, l’assureur maladie a refusé de prendre en charge une opération par vaginoplastie qui aurait dû être effectuée en Allemagne début 2020 (cf. demande de remboursement du 20.02.2023 allégué 12). Or, la demande de remboursement de frais médicaux ici litigieuse ne concerne pas l’opération agendée début 2020 en Allemagne, mais sur la prise en charge de deux interventions (vaginoplastie et chirurgie faciale) effectuées en Espagne les 11 et 16 février 2022. C’est donc à tort que l’intimée a considéré qu’il s’agissait de la révision de la décision sur opposition du 18 septembre 2020 et ainsi limité l’examen de la demande de remboursement pour les deux opérations pratiquées en Espagne aux conditions strictes de l’article 53 al. 1 LPGA. Il convient dès lors d’annuler la décision et de renvoyer le dossier à l’assureur maladie pour la reprise ab ovo de la cause. Dans ce cadre, outre la question de la technique opératoire (laparoscopie ou laparotomie), il appartiendra notamment à l’intimée d’examiner, si en 2022, la Suisse disposait d’une expertise suffisante dans ce domaine. A cet égard, il sied de rappeler que l’on ne saurait déterminer l’existence d’une telle expertise sous l’angle d'un nombre minimal de cas fixé abstraitement, mais en répondant à la question suivante : est-ce que l'offre nationale de thérapie pour la réalisation de cette intervention, en comparaison d'un même traitement à l'étranger, comporte des risques de complications à ce point élevés, en raison de la faible fréquence opératoire en Suisse, qu'on ne peut plus y escompter un traitement responsable et acceptable, c'est-à-dire adéquat ? L'appréciation doit s'effectuer selon des éléments objectifs et sur des bases concrètes (ATF 145 V cons. 7.5 et les références citées). Le risque d’une intervention ne doit ainsi pas être évalué sur la base de critères subjectifs, comme la peur d’une opération. Seule doit compter la situation effective en Suisse par rapport à l’offre de traitement à l’étranger (arrêt du TF du 31.01.2023 [9C_615/2021] cons. 6.2 ; arrêt de la Cour de droit public du 14.03.2023 [CDP.2022.18]).

3. a) Partant, cela conduit à l’admission du recours, à l’annulation de la décision du 22 août 2023 et de la décision sur opposition du 4 septembre 2024 et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision. Il appartient ainsi à l’assureur maladie de reprendre la procédure ab ovo. Compte tenu de ce renvoi, la Cour de céans n’a pas à examiner à ce stade les arguments soulevés par la recourante ni la réquisition tendant à la mise en œuvre d’une expertise. Il n’y a pas non plus lieu, dans ces conditions, de procéder à l’audition de l’assurée.

b) Il est statué sans frais, la LAMal n’en prévoyant pas (art. 61 let. f^bis LPGA). Vu le sort de la cause, la recourante a droit à une allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA). A défaut d’un état des honoraires et des frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 64 al. 1 et 2 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Tout bien considéré, l'activité déployée par la mandataire peut en l’espèce être évaluée à un total de 8 heures, celle-ci représentant déjà l’assurée devant l’intimée. Eu égard au tarif appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 300 francs de l'heure (CHF 2’400), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 63 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais ; CHF 240) et de la TVA au taux de 8,1 %, l'indemnité de dépens sera fixée à 2'853.85 francs et mise à la charge de l’assureur maladie.