Attribution, à titre provisoire, au père de la garde d'une enfant subitement partie avec sa mère à l'étranger.

A.

B. et A. sont les parents de C., née en décembre 2009 à D. Le père a reconnu l'enfant le 12 février 2010. Par décision du 23 août 2010, l'Autorité tutélaire du district de D. a attribué l'autorité parentale conjointe aux deux parents et approuvé la convention conclue par ces derniers le 29 avril 2010. L'enfant a vécu régulièrement depuis sa naissance avec ses parents à D.

Par requête à l'APEA du 11 septembre 2013, B. a requis des mesures superprovisionnelles urgentes sans audition des parties, prenant pour conclusions :

« 1. A titre de mesures superprovisionnelles urgentes et sans audition des parties, attribuer au père la garde sur l'enfant C., née en décembre 2009, et ordonner le retour immédiat de l'enfant à D.

2. Attribuer à B. la garde exclusive sur C., en réservant le droit de visite de la mère, à fixer dès retour de l'enfant et de la mère en Suisse.

3. Sous suite de frais et dépens. »

Il relevait l'étrange comportement de la recourante qui négligeait ses responsabilités de mère en se « logant » régulièrement sur un compte Twitter, ainsi qu’une altercation entre les parents survenue alors que la famille passait ses vacances en Grèce le 3 août 2013, qui a amené la mère et l'enfant à partir seules en Espagne alors qu'il était prévu que la famille y poursuive ses vacances jusqu'au 17 août 2013. Il ajoutait que la mère de l'enfant n'a pas ramené sa fille en Suisse comme convenu le 17 août 2013 et n'a pas non plus repris son activité professionnelle indépendante. Estimant que l'enfant devait rapidement retrouver son cadre de vie, B. demandait la garde exclusive en se référant notamment à une convention signée par les parties le 23 juillet 2013 prévoyant, en cas de séparation, une garde alternée, une semaine sur deux.

Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 12 septembre 2013, le président de l'APEA a statué d'urgence sans citation préalable des parties, attribué à titre provisoire au père la garde exclusive sur l'enfant et fixé à la mère un délai de 15 jours pour prendre position par écrit. Par décision du 20 septembre 2013, il a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours contre sa décision du 12 septembre 2013.

Après que A. s'est prononcée et après avoir tenu une audience, le président de l'APEA a rendu le 11 décembre 2013 une ordonnance de mesures provisionnelles confirmant l'ordonnance de mesures superprovisionnelles du 12 septembre 2013, attribuant dès lors au père la garde exclusive sur l'enfant C. et retirant l'effet suspensif à un éventuel recours contre sa décision. Il a admis sa compétence étant donné que l'enfant a sa résidence habituelle à D. où elle a séjourné de façon ininterrompue depuis sa naissance. Il a considéré que c'est à tort que A. conteste le caractère illicite du déplacement de l'enfant en Espagne et que le père n'a pas consenti audit déplacement mais n'a fait qu'admettre que sa famille se rende en Espagne pour la durée des vacances. Il a relevé de plus qu'il est contraire au bien de l'enfant que celle-ci ait été subitement coupée de son environnement familial ainsi que de son cadre habituel et que son intérêt à venir en Suisse n'est pas contesté par la mère. Il a estimé que les propos de cette dernière, selon lesquels le père cherchera à la tuer en cas de retour en Suisse, ne sont pas corroborés par des éléments du dossier ; qu’en particulier, l'épisode du 3 août 2013 en Grèce ne revêt pas la gravité que la mère entend lui prêter et a de plus été spontanément évoqué par B. dans sa requête du 11 septembre 2013 et lors de son audition par la police neuchâteloise suite à la plainte pénale déposée contre lui par la recourante le 14 août 2013 pour diverses infractions qui auraient été commises de janvier 2006 à août 2013 ; que les assertions de cette dernière selon lesquelles elle subissait des violences conjugales depuis de nombreuses années ne sont pas crédibles ; que le non-retour en Suisse de l'enfant heurte l'autorité parentale dont le père est aussi attributaire ; que l'absence de relations personnelles avec son père heurte le bien de l'enfant ; que l'attitude de la recourante est déconcertante à tel point qu'elle ne paraît pas à même d'offrir à sa fille la stabilité nécessaire à une enfant confrontée soudainement à un changement de lieu de vie ainsi qu'à l'absence de relations avec son père. Il a ajouté que rien ne permet de douter que le père possède les capacités éducatives nécessaires pour s'occuper convenablement de l'enfant et en prendre soin, tout en relevant que ce dernier s'est engagé à ne pas s'en prendre à la mère et à permettre des contacts réguliers entre la mère et l'enfant. Il en a conclu que l'attribution exclusive de la garde au père correspond à la mesure qui répond le mieux aux besoins de l'enfant et est à même d'assurer sa stabilité. Une autre mesure moins incisive à l'égard de la mère n'est pas envisageable.

B.

A. interjette recours le 20 décembre 2013 contre l'ordonnance de mesures provisoires précitée et requiert la suspension du caractère exécutoire de la décision. Elle conclut à l’annulation de la décision contestée et à ce que le droit de garde lui soit attribué, sous suite de frais et dépens. Elle conteste la compétence de l'APEA, étant donné qu'au moment du dépôt de la requête d’attribution du droit de garde au père, l'enfant avait constitué son domicile en Espagne. Elle relève que divers éléments démontrent que le premier juge n’a pas fait preuve d’impartialité. Elle estime qu'il est dans l'intérêt de sa fille, avec laquelle elle entretient un lien fusionnel, de vivre avec elle, si bien que l'autorité inférieure ne pouvait accorder un poids prépondérant au lien géographique avec le lieu de vie précédent pour apprécier l'intérêt de l'enfant. Concernant les violences alléguées, elle estime que c'est à tort que l'autorité a préféré la version de B., la sienne étant corroborée par les rapports médicaux et les documents officiels déposés ainsi que le témoignage de F. en Espagne. Elle appuie son argumentation sur le fait que des procédures pénales initiées par elle contre B. sont actuellement pendantes devant les autorités neuchâteloises et espagnoles. Elle n'a eu d'autre choix, pour se protéger, que de se rendre dans son pays auprès de sa famille et sacrifier sa vie professionnelle. Il résulte selon elle des mails échangés avec l’intimé qu’elle a entendu mettre en œuvre des relations entre le père et sa fille. La stabilité de son enfant n'est pas menacée puisqu'elle a pu lui offrir un foyer et l'inscrire à l'école. Enfin elle invoque une violation des articles 270 ss CC et requiert le bénéfice de l’assistance judiciaire.

C.

Par courrier du 7 janvier 2014, B. conclut à ce que l'effet suspensif ne soit pas accordé au recours. Par ordonnance du 9 janvier 2014, la juge instructeur a rejeté la requête urgente de suspension du caractère exécutoire de la décision contestée.

D.

Dans ses observations du 15 janvier 2014, complétées le 4 février 2014, B. conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens.

A. a répliqué le 3 février 2014 et adressé à la Cour de céans copie d’un jugement espagnol le 4 février 2014.

Extrait des considérants:

1. Interjeté dans le délai de 10 jours à compter de la notification de l'ordonnance de mesures provisionnelles, le recours est recevable (art. 445 CC, par renvoi de l'article 314 CC).

2. a) Selon l'article 7 de la Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, conclue à La Haye, le 19 octobre 1996 (CLaH96), en cas de déplacement ou de non-retour illicite de l'enfant, les autorités de l'Etat contractant dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour conservent leur compétence jusqu'au moment où l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre Etat et que toute personne, institution ou autre organisme ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour (art. 7 ch. 1 let. a CLaH96) ou que l'enfant a résidé dans cet autre Etat pour une période d'au moins un an (art. 7 ch. 1 let. b CLaH96). Le déplacement ou le non-retour de l'enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a eu lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour et que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus (art. 7 ch. 2 let. a et b CLaH96).

b) La recourante ne conteste pas que la résidence habituelle de l'enfant était jusqu'au 3 août 2013 à D. ni que B. exerçait jusqu’à cette date, conjointement avec elle, un droit de garde sur C. Le non-retour est dès lors illicite au sens susmentionné. Elle se prévaut du fait que le père a consenti à son départ avec l'enfant en Espagne. Or, le dossier ne permet pas de partager cette manière de voir. En effet, dès que B. a constaté le non-retour de son enfant le 17 août 2013, il a pris contact avec la mère pour lui demander à quel moment le retour était prévu. C'est également ce qu'il a déclaré lorsqu'il a été auditionné par la police neuchâteloise le 17 septembre 2013 en ces termes :

« A. est partie le 3 août au soir depuis le poste de police en Grèce pour l'Espagne. Je lui ai préparé une valise et pour calmer la situation j’ai été d’accord que ma compagne parte avec notre fille pour la durée des vacances prévues. Cela permettait à notre fille de voir ses grands-parents. Pour ma part il n’était plus question d’y aller. Il était convenu que A. rentrerait le 17 août et que dans l’intervalle elle me donnerait des nouvelles ».

Enfin, ces propos ont été confirmés devant le président de l’APEA le 10 décembre 2013. Le document rédigé par les autorités grecques et traduit au dossier sur lequel entend se baser la recourante, ne permet pas d’arriver à une autre conclusion puisqu’il ne fait que mentionner que « la plaignante a manifesté le souhait de retourner dans son pays avec sa fille mineure avec l’accord de B., lequel s’est retiré ensuite avec son père » sans dire précisément sur quoi porte cet accord. La décision unilatérale de la mère de rester en Espagne après le 17 août 2013 et de solliciter l’ensemble des affaires de sa fille ne permet à l’évidence pas d’inférer que le père a acquiescé au non-retour en Suisse si bien que le président de l’APEA était compétent pour rendre l’ordonnance attaquée.

3. La recourante invoque la violation de l’interdiction de l’arbitraire au motif que le juge aurait violé son obligation d'impartialité.

a) Elle lui reproche de ne pas avoir donné suite à sa réquisition visant la production du dossier pénal suite à la plainte qu'elle a déposée contre le père de l'enfant. Or, la procédure pénale n’en est qu’à ses débuts et le procès-verbal d’audition de B. figure au dossier si bien que cette production n'est pas utile. De plus, il sera démontré ci-après que même si la réalité des violences conjugales était démontrée, un départ abrupt et définitif en Espagne est contraire au bien de l'enfant.

b) Quant au fait que l’ordonnance de mesures superprovisionnelles aurait été rendue sans que A. ne soit entendue, on ne peut que rappeler ici que cela est voulu par la nature même desdites mesures (art. 445 al. 2 CC) et que, conformément à la procédure à suivre, la recourante a ensuite pu présenter des observations suite auxquelles le juge a confirmé sa première ordonnance.

c) L’ordonnance de mesures superprovisionnelles a été notifiée régulièrement à la recourante à son domicile à D. C’est pour lui permettre d’exercer de façon effective son droit de réponse que l'autorité s’est adressée ensuite à elle par voie électronique. La recourante ne s’est pas opposée à cette manière de faire et a communiqué son adresse en Espagne. Elle a par la suite fait part de ses observations et c’est suite à ces dernières que l’ordonnance entreprise a été rendue. La notification est dès lors intervenue régulièrement et c’est ensuite pour préserver les droits de A. que les documents lui ont été adressés en Espagne. Prétendre que l’autorité admettrait ainsi qu’elle s’est constituée un domicile dans ce pays relève manifestement de la témérité.

4. a) L’autorité de protection de l’enfant prend d’office ou à la demande d’une personne partie à la procédure, toutes les mesures provisionnelles nécessaires pendant la durée de la procédure (art. 445 CC par renvoi de l’art. 314 CC).

Selon l’article 298a al. 2 CC, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2013, à la requête du père ou de la mère, de l’enfant ou d’office, l’autorité de protection de l’enfant modifie l’attribution de l’autorité parentale lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien de l’enfant. Ces principes valent également pour une nouvelle réglementation du droit de garde, en tant qu’il s’agit d’une prérogative de l’autorité parentale (cf. à cet égard Vez, in CO-RO CC N. 14 ad art. 301), à l’octroi de laquelle B. a conclu lors de l’audience du 10 décembre 2013.

Savoir si une modification essentielle est survenue doit s’apprécier en fonction de toutes les circonstances du cas d’espèce. De manière générale, la seule demande de réexamen émise par l’un des parents constitue un indice que l’autorité parentale conjointe ne correspond plus au bien de l’enfant. Tel est en particulier le cas lorsqu’il n’existe plus de volonté ou de faculté de coopération des parents. Lorsqu’il y a lieu de déterminer s’il y a nécessité de lever l’autorité parentale conjointe, il n’est pas déterminant de savoir lequel des parents est responsable de la modification des circonstances, la réponse à cette question n’étant pertinente que dans le cadre du choix du parent auquel l’autorité exclusive devra être nouvellement confiée (Droit de la famille, Code annoté, N. 2.1 à 2.4 ad art. 298a CC).

b) Dans le cas d’espèce, des faits nouveaux importants au sens précité sont survenus puisque les parents sont séparés, que chacun d’eux requiert la garde sur l’enfant C. et que B. conclut à ce que lui soit attribuée l’autorité parentale. Il n’existe ni volonté ni faculté de coopération des parents.

C’est dès lors à la lumière de cette disposition légale que le premier juge aurait dû examiner à quel parent il convient d’attribuer la garde dans le cadre d’une mesure provisionnelle. Pour l’attribution du droit de garde à l’un des parents valent les mêmes critères que dans une procédure de divorce (cf. notamment Droit de la famille, op. cit., N. 2.8 ad art. 298a CC et les références citées ; arrêt du TF du 10.09.2012 [5A_284/2012]). Il y a lieu de relever toutefois que le juge des mesures provisoires n’est pas tenu à des investigations aussi étendues que le juge du fond puisque sa décision est justement rendue à titre provisoire (RJN 2003, p. 106).

D’après la jurisprudence, il y a lieu de prendre en compte exclusivement l’intérêt de l’enfant, celui des parents étant relégué à l’arrière-plan. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l’enfant personnellement et à s’en occuper ainsi qu’à favoriser les contacts avec l’autre parent ; il y a lieu de choisir la solution qui, au regard des données du cas d’espèce, est la mieux à même d’assurer à l’enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178 cons. 5.3). Lorsque l’enfant a une bonne relation avec ses deux parents et que tant la mère que le père sont capables de l’éduquer, le juge doit donner une importance prépondérante aux critères de la disponibilité et de la stabilité de ces derniers. Pour statuer sur l’attribution du droit de garde d’un enfant âgé de 6 ans, le critère de la proximité avec le parent ayant fourni des soins de manière prépondérante depuis la naissance de l’enfant l’emporte sur les liens géographiques avec le lieu de vie précédent (ATF précité du 10.09.2012 [5A_284/2012]).

c) Le dossier permet difficilement de déterminer quel parent a fourni les soins de manière prépondérante depuis la naissance de C. Toutefois, dans le cadre de mesures provisionnelles, le premier juge a considéré avec raison que le départ abrupt en Espagne le 3 août 2013 et le non-retour en Suisse a eu pour effet de couper C. de son environnement familier et est contraire à son bien. De plus, même à supposer que les parents aient des capacités éducatives similaires, force est de constater que l’appelante a coupé l’enfant de la présence de son père et a empêché l’exercice de relations personnelles puisque C. n’a revu B. qu’à une reprise depuis début août 2013. Le fait que la mère prétende être favorable auxdites relations ne permet pas de considérer que cela suffit actuellement à assurer le développement harmonieux de l’enfant. Ces motifs amènent la Cour à confirmer la décision entreprise. L’argumentation de la recourante ne permet pas d’arriver à une autre conclusion. Le premier juge n’a pas fait abstraction des événements survenus en Grèce le 3 août 2013, soit n’a pas nié que la recourante ait été blessée et souffre de troubles anxieux depuis lors mais cela ne permet pas de justifier un déracinement de l’enfant tel que celui qui est intervenu. Quant aux violences conjugales qui seraient survenues depuis 2006, aucun élément ne permet à l’Autorité de céans de juger de leur existence. En particulier, et contrairement à l’avis du premier juge, la profession de la recourante ne permet pas d’affirmer que, contrairement à la majorité des femmes violentées, elle aurait réagi et se serait fait aider en cas de violence. Quoi qu’il en soit, que les violences soient avérées ou non, le départ subit en Espagne n’a vraisemblablement pas contribué à un développement harmonieux de C. Force est de plus de constater que la connaissance de la langue, l’inscription à l’école en Espagne ainsi que la conclusion d’un contrat de bail n’y changent rien.

Il y a lieu toutefois de relever que si, dans le cadre de mesures provisionnelles, la garde doit être attribuée au père, il n’en demeure pas moins que l’APEA devra procéder à une instruction circonstanciée avant de statuer au fond. Les critères susmentionnés devront être examinés avec soin de même que l’environnement familial, soit notamment les relations des parents avec leurs familles respectives.

5. A. invoque la violation des articles 270 et suivants CC relatifs aux effets de la filiation en contestant l’attribution du droit de garde au père. Il y a lieu d’emblée de préciser ici que l’ordonnance entreprise n’a pas pour but de régler le sort de l’enfant pour une longue période mais bien de statuer, à titre provisionnel, sur le droit de garde durant la procédure qui aura pour but de définir pour l’avenir les questions d’autorité parentale, droit de garde et relations personnelles. Le grief tiré de la violation des articles 270 et suivants CC est dès lors mal fondé.

7. Pour ces motifs, le recours doit être rejeté et l’ordonnance de mesures provisionnelles du 11 décembre 2013 confirmée par substitution de motifs. Les frais sont mis à charge de la recourante qui succombe et elle versera une indemnité de dépens à B. (art. 118 al. 3, 122 al. 1 let. d CPC).