Un accord global qui prévoit un échelonnement des paiements du montant dû ne vaut pas novation.

1. La Cour civile est compétente pour statuer sur les recours dirigés contre les jugements de faillite et rendus en application de l'article 171 LP (art.174 LP, 15 LELP). Interjeté en outre dans le délai utile de 10 jours et dans les formes, le recours est recevable.

2. La recourante fait valoir que le premier juge a violé l’article 172 LP en ne tenant pas compte de la décision de l’Autorité cantonale inférieure de surveillance des offices des poursuites et des faillites du 19 novembre 2008 selon laquelle il appartenait au juge de la faillite d’examiner si l’argumentation selon laquelle la convention conclue le 4 septembre 2007 emportait novation.

L’article 172 chiffre 3 LP prévoit que le juge rejette la réquisition de faillite lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou que le créancier lui a accordé un sursis. Le rejet de la requête peut avoir lieu aussi pour des motifs de droit matériel, qui peuvent être mis en relation avec l’extinction de la dette. Il en est exigé la preuve par titre, au degré de la certitude ; le degré de la simple vraisemblance est insuffisant (CR – LP- Flavio Cometta, art. 172 LP N 6).

Le grief de la recourante est infondé. Certes, le premier juge avait connaissance de la décision de l’Autorité cantonale inférieure de surveillance des offices des poursuites et des faillites qui avait d’ailleurs été déposée par le créancier. Cela étant, la recourante n’a pas déposé en première instance la convention du 4 septembre 2007 dont elle fait valoir qu’elle vaut novation et elle n’a pas non plus comparu à l’audience du 1^er décembre 2008 pour faire valoir ses arguments. Le premier juge n’avait pas à prendre en considération les arguments invoqués par la recourante sur la seule base de la décision de l’Autorité cantonale inférieure de surveillance des offices des poursuites et des faillites. Ainsi, c’est à juste titre qu’il a prononcé la faillite de la recourante en application de l’article 171 LP.

3. L’article 174 alinéa 1 LP permet aux parties de faire valoir devant l’autorité judiciaire supérieure, sans restriction, les faits nouveaux improprement dits, à savoir des faits qui s’étaient déjà produits au moment du jugement de faillite mais qui, pour une raison quelconque, n’ont pas été pris en considération dans le jugement. Il s’agit dès lors d’examiner si la convention du 4 septembre 2007, qui n’a pas été prise en compte par le premier juge, vaut novation et si dès lors, la faillite a été requise sur la base d’une dette inexistante parce que novée.

La novation est un contrat par lequel les parties éteignent une ancienne obligation en lui substituant une obligation nouvelle, distincte de l’ancienne. Le contrat de novation emporte ainsi un double accord de volontés : l’extinction de la créance ancienne et la création de la nouvelle obligation, ce second élément trouvant sa cause dans l’avènement de la première opération (CR – CO I - Denis Piotet, art. 116 CO N 1). L’obligation créée par novation doit présenter des différences suffisamment marquées d’avec l’ancienne, celles-ci expliquant que les parties aient recouru à cette institution. Une simple modification du contenu ou de l’étendue de la prestation ne justifie dans la règle pas une transformation de l’obligation originaire, et n’exige pas son remplacement par une nouvelle (Denis Piotet, op cit, art. 116 CO N 6).

L’art. 116 alinéa 1 CO confirme la règle générale de l’art. 8 CC ; celui qui veut établir l’extinction de sa dette par novation, ou celui qui prétend exercer une nouvelle créance née d’une novation, doit établir cette dernière (Piotet, op. cit, art. 116 CO N 9).

La transformation conventionnelle d’une dette payable en une fois en une dette payable par acomptes modifie le contenu du contrat mais ne touche pas à son identité ; sauf preuve contraire, elle n’emporte pas novation (ATF 69 II 298, JT 1944 I 39).

Ce qui permet souvent de distinguer la novation de l’obligation, c’est l’incompatibilité de la nouvelle créance avec l’ancienne. Il n’y a point incompatibilité lorsque sont accordés des délais de paiement. La novation ne résulte pas non plus de la signature d’un nouveau titre de créance. En effet, la créance subsiste, seul a changé le moyen de preuve (Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2^e édition, Berne 1997, p. 771, 772 et jurisprudence citée).

En l’espèce, il ressort de la convention conclue entre les parties le 4 septembre 2007 qu’il est prévu un échelonnement des paiements du montant dû par la recourante. Le montant de la créance totale est resté identique, seules les modalités de son paiement ont changé. Aussi n’y a-t-il pas de différences suffisamment marquées entre la créance originaire et celle prévue dans l’accord conclu entre les parties pour admettre qu’il y a eu novation. En outre, la convention prévoit qu’ « en cas de retard dans le versement d’un des acomptes, l’ensemble de la somme restant due devient immédiatement exigible, Monsieur C. étant dès cet instant libre de déposer, sans mise en demeure ou avertissement préalable, une réquisition de faillite à l’égard de la débitrice H. SA ». Il ressort de cette formulation que l’intimé n’avait pas à entamer de nouvelles poursuites mais pouvait se baser sur une des créances qui avait déjà fait l’objet de poursuites pour requérir la faillite. Que le créancier ait fait notifier une nouvelle poursuite le 10 avril 2008, portant sur le « solde dû selon la convention du 04.09.2007 » n’est pas déterminant en l’espèce.

Au vu de ce qui précède, la convention conclue entre les parties le 4 septembre 2007 ne vaut pas novation. Il y a lieu d’admettre que l’intimé était fondé à requérir la faillite sur la base de la créance qui a fait l’objet de la poursuite n°[...]. Cela étant, la recourante n'allègue ni ne prouve qu'elle aurait payé la dette en souffrance (art.174 al.2 ch1 LP). Le recours doit donc être rejeté.

4. La recourante supportera les frais de la procédure de recours.