Hypothèque légale provisoire du superficiaire. Titularité du droit. Représentation. Libellé de l’inscription. Montant de l’indemnité. Sûretés.

1. a) L’appel est dirigé contre une décision de mesures provisionnelles, comme l’admet l’article 308 al. 1^er let. b CPC, pour autant (si les mesures régissent le domaine patrimonial) que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, soit de 10'000 francs au moins (art. 308 al. 2 CPC). En l’espèce, la requête du 28 mai 2019 portait sur un montant de 1'565'000 francs, alors qu’à l’audience du 18 juin 2019, les intimées ont conclu au rejet intégral de dite requête. La valeur litigieuse est ainsi très largement supérieure à 10'000 (et à 30'000) francs. L’appel est donc ouvert.

b) Les appelantes ont reçu la décision querellée, dans sa teneur motivée (art. 239 CPC), le lundi 12 août 2019 (elle leur a été adressée le 9 août), de sorte que l’appel est intervenu en temps utile (art. 314 al. 1^er CPC). Il respecte les formes requises et il est donc recevable.

2. Il convient d’examiner d’abord, d’office, si les appelantes ont un intérêt au recours, c’est-à-dire si la décision attaquée est susceptible de leur porter préjudice. La question peut se poser dès lors que le dispositif de la décision ne mentionne pas le bénéficiaire de l’inscription, alors que les articles 118 et, par renvoi, 101 al. 2 let. d ORF exigent la désignation du créancier au profit duquel l’inscription est portée au registre foncier. Il résulte cependant de la communication de l’Office du registre foncier que celui-ci a désigné l’Etat de Neuchâtel comme bénéficiaire de l’inscription, sans que l’on sache s’il a requis une information complémentaire ou opéré une déduction. Dans les faits, par conséquent, l’annotation mise en cause permet à l’Etat qui se prétend créancier d’obtenir, le cas échéant, l’inscription définitive d’une hypothèque légale, au terme de la procédure au fond à laquelle il est assigné. L’appel répond ainsi à un intérêt.

3. Pour répondre au premier grief des appelantes, il faut ensuite examiner si l’inscription provisoire, telle qu’intervenue, pouvait être ordonnée – soit avec mention expresse de l’Etat comme créancier, soit en laissant l’Office interpréter ainsi le dispositif de l’ordonnance – sur la base de la requête du 28 mai 2019 et des débats tenus le 18 juin 2019. Il s’agit, en d’autres termes, de savoir si le libellé discutable des conclusions de la requête pouvait donner lieu à une rectification ou si, en leur donnant une suite favorable, le premier juge a opéré une substitution de parties inadmissible. Dans le second terme de l’alternative, le grief des appelantes ne serait pas tardif car la titularité du droit à l’inscription d’une hypothèque légale provisoire – qui dépend de celle du droit de superficie – relève du fond du litige (CR CPC-Bohnet, art. 59 N. 95) et son défaut doit entraîner le rejet de la demande, ce qui peut être invoqué en appel.

Selon la jurisprudence, la « désignation inexacte d'une partie – que ce soit de son nom, de son domicile ou de son siège – ne vise que l'inexactitude purement formelle qui affecte sa capacité d'être partie. Elle peut être rectifiée lorsqu'il n'existe dans l'esprit du juge et des parties aucun doute raisonnable sur l'identité de la partie, notamment lorsque son identité résulte de l'objet du litige (en procédure civile, cf. arrêts du 22.01.2018 [4A_635/2016] cons. 3.1.1 non publié in ATF 144 III 93 ; du 20.05.2016 [4A_560/2015] cons. 4.2 ; du 09.11.2015 [4A_116/2015] cons. 3.5.1, non publié in ATF 141 III 539 ; ATF 131 I 57 cons. 2.2 ; 114 II 335 cons. 3 ; en matière de poursuite pour dettes, cf. ATF 120 III 11 cons. 1b ; 114 III 62 cons. 1a). Si le défaut ne peut être réparé, la demande doit être déclarée irrecevable » (arrêt du TF du 13.03.2019 [4A_373/2018] ). Comme souligné dans d’autres arrêts (ainsi du 26.01.2017 [4A_510/2016], c. 3.1), la rectification de la désignation d’une partie doit être distinguée d’une véritable substitution de partie, possible seulement avec le consentement de la partie adverse (sauf aliénation de l’objet du litige), selon l’article 83 al. 4 CPC (voir déjà cette distinction dans ATF 131 I 57, sous l’empire des codes de procédure cantonaux).

En l’espèce, la conclusion No 1 de la requête du 28 mai 2019 était, comme déjà dit, lacunaire mais il n’en résultait pas la moindre incertitude quant à l’identité de la partie requérante : d’une part, le Conseil d’Etat est l’organe exécutif supérieur de l’Etat de Neuchâtel et il le représente « à l’intérieur de son territoire » (art. 3 al. 4 LCE) comme « dans ses relations avec l’extérieur » (art. 13 let. b LCE), mais il n’entre pas dans ses compétences constitutionnelles ni légales d’acquérir en son propre nom des droits de nature civile et on peut même se demander s’il jouit de la personnalité juridique de droit privé, de sorte qu’il n’était d’emblée pas concevable qu’il puisse exercer en son nom les prérogatives découlant du droit de superficie. Ensuite, la servitude de superficie constituée le 19 avril 1989 l’a été au nom et pour le compte de l’Etat de Neuchâtel, de même que les tractations intervenues au sujet de l’éventuelle prorogation de la servitude (voir notamment la description du « cadre du mandat » d’expertise, en première page du rapport A.________ du 17 octobre 2018, ainsi que le courrier de Me B.________du 20 décembre 2018, déclarant que sa mandante est « disposée à poursuivre les relations contractuelles avec l’Etat de Neuchâtel »). Enfin, la requête du 28 mai 2019 mentionne « l’Etat » comme synonyme du « requérant » et du Conseil d’Etat. Il se justifiait donc de voir dans ce libellé une inexactitude purement formelle, au sens de la jurisprudence susmentionnée, qui pouvait être corrigée, fût-ce implicitement. Le grief sera donc rejeté.

4. De l’avis des appelantes, le montant de l’inscription provisoire ordonnée est totalement disproportionné à la valeur subjective, pour elles-mêmes, d’une construction dont elles ne pourront vraisemblablement tirer aucun avantage. Ce montant est également sans commune mesure avec le prix payé par l’Etat de Neuchâtel pour le droit de superficie, soit 50'000 francs pour une durée de trente ans.

Selon l’article 779d CC, le propriétaire du fonds verse une « indemnité équitable » pour les constructions qui lui reviennent. La détermination de cette indemnité est décrite par la doctrine en des termes variables, quoique relativement convergents. Ainsi, CR-Ballif, art. 779d CC, N. 5 considère comme généralement admis que l’indemnité « correspond à la valeur subjective de la construction pour le propriétaire, c’est-à-dire à son intérêt personnel à la construction ainsi qu’à son enrichissement et non pas à la valeur objective des constructions ». Il précise, avec référence à un arrêt (ATF 119 II 249) qui ne concerne toutefois pas une indemnité de retour, qu’« une plus-value que le propriétaire foncier n’aura pas voulue, qui ne lui est d’aucune utilité ou en raison de laquelle il doit faire face à une charge financière insupportable ne doit pas être prise en compte et [qu’] aucune indemnité ne sera alors due ». Steinauer (Retour anticipé et extinction du droit de superficie, in : Droit de superficie et leasing immobilier, B. Foëx éd. 2011) soutient pour sa part (p. 77) que « le terme "équitable" n’exclut pas une indemnité pleine et entière. Il impose cependant de tenir compte de toutes les circonstances du cas ; en particulier, si l’immeuble a acquis une plus-value du fait des constructions qui y ont été édifiées, il faut aussi prendre en considération la plus-value qui provient de l’immeuble lui-même. S’agissant des constructions elles-mêmes, il faut partir de leur valeur vénale objective au moment de l’extinction du droit de superficie, puisque le but de l’indemnité est de tenir compte de l’avantage patrimonial qu’elles représentent pour le propriétaire de l’immeuble ». Il admet toutefois la prise en compte des circonstances concrètes qui réduiraient la valeur des constructions pour le propriétaire. De même, BSK ZGB II- Isler / Gross, art. 779d N. 4 exposent qu’il faut partir de la plus-value objective du fonds, selon l’appréciation du marché, dès lors qu’il peut à nouveau être utilisé librement, mais que les intérêts subjectifs du propriétaire doivent également être pris en compte (ils donnent l’exemple d’une construction plus vaste que les parties ne l’avaient prévue lors de la constitution de la servitude).

En l’espèce, le dossier ne fait pas apparaître de particularité significative liée au statut ou l’activité des propriétaires du fonds (soit des sociétés d’investissement immobilier), ni d’intérêt subjectif découlant de la constitution du droit de superficie, à laquelle elles n’ont pas participé. En revanche, la valeur dite objective de la construction est sensiblement affectée par sa nature très particulière : « complètement en sous-sol, accessible par deux boyaux souterrains, l’un émergeant dans la zone du parking, et l’autre au Nord du bâtiment, dans la forêt toute proche […] en béton armé et maçonnerie, d’un seul niveau » (rapport d’expertise p. 3). Les experts ont défini la valeur vénale comme la moyenne d’une valeur de rendement dite théorique de 1'656'118 francs (correspondant à la location, à un seul utilisateur, d’une surface de 1'570 m2 à 50 francs le m2/an, rapport p. 10) et d’une « valeur intrinsèque corrigée » de 1'470'000 francs (soit le coût de construction, sous déduction d’une dépréciation de 23 %, multiplié par 52 % selon un tableau prenant en compte un grand nombre d’incertitudes, rapport p. 13). En dépit des correctifs précités, la valeur déterminée par les experts est à première vue très élevée, compte tenu de la difficulté de réaffectation du bâtiment (expertise p. 11) et du nombre probablement très restreint d’utilisateurs potentiels du site comme lieu d’entreposage.

Cependant, l’inscription provisoire d’une hypothèque légale ne peut être refusée, selon la jurisprudence constante, « que si l'existence du droit à l'inscription définitive du gage immobilier paraît exclue ou hautement invraisemblable (ATF 86 I 265 cons. 3 ; arrêts du 15.09.2010 [5A_475/2010] cons. 3.1.2 ; du 17.06.2010 [5A_208/2010] cons. 4.2 ; du 01.02.2010 [5A_777/2009] cons. 4.1). A moins que le droit à la constitution de l'hypothèque n'existe clairement pas, le juge qui en est requis doit ordonner l'inscription provisoire » (arrêt du TF du 16.04.2015 [5A_932/2014] c. 3.3.2 ; la jurisprudence concerne la plupart du temps l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, mais comme relevé notamment par Steinauer, Les droits réels, tome III, N. 2564a, les règles dégagées dans ce dernier domaine s’appliquent par analogie à l’hypothèque de l’article 779d al. 2 CC). En l’occurrence, le principe du droit à l’inscription n’est pas contestable et, s’agissant de la quotité du gage, il serait totalement arbitraire d’arrêter un montant inférieur, par hypothèse, à celui ressortant de l’expertise, en le considérant sans autre preuve comme l’indemnité maximale à laquelle le superficiaire peut prétendre. On ne saurait donc dire que le droit à une telle inscription « n’existe clairement pas », si bien que ce second grief doit également être rejeté.

5. Dans un dernier moyen, les appelantes critiquent le fait que le premier juge ait dispensé la partie requérante de fournir des sûretés. Elles ne contestent pas l’affirmation du premier juge relative à la solvabilité de l’Etat de Neuchâtel, mais elles l’estiment sans pertinence, vu les termes de l’article 264 CPC. Il est vrai que, selon la doctrine, la solvabilité de la partie requérante ne la dispense pas nécessairement de fournir des sûretés, comme cela pouvait être le cas sous l’empire d’anciens codes de procédure cantonaux (cf. notamment Huber, in : Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. A. art. 264 N. 18 ; Güngerich, Berner Komm., art. 264 ZPO, N. 3). La remarque émise par les auteurs précités, sur la difficulté d’apprécier la solvabilité future de la partie requérante, n’a toutefois pas la même portée lorsque celle-ci est une collectivité publique (même aux prises avec des difficultés conjoncturelles). Le point peut cependant demeurer indécis, dès lors que la requête de sûretés des appelantes ne satisfaisait de toute manière pas aux conditions posées par la loi : d’une part, la doctrine unanime admet que le montant des sûretés requises doit être chiffré (ainsi Huber, op. cit., art. 264, N. 9 ; Güngerich, op. cit., art. 264, N. 22 ; voir aussi Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, art. 264, N. 6 qui s’exprime ainsi : « Die beklagte Seite trifft eine Substantiierungsobliegenheit. Genügt sie dieser nicht, wird keine Sicherheit erhoben ») ; d’autre part – et cela ressort également des opinions précitées −, il incombe à celui qui requiert des sûretés de rendre vraisemblable le dommage dont il faut le prémunir, ce que n’ont pas fait les appelantes. Leur seul développement à ce sujet est à vrai dire obscur puisque, envisageant l’hypothèse d’un transfert immobilier, elles tiennent pour « impensable qu’un montant aussi élevé puisse être versé en faveur de l’Etat alors que la somme faisant l’objet de l’inscription sollicitée par le Conseil d’Etat ne correspond manifestement pas à la notion de juste indemnité ». Ce faisant, elles semblent perdre de vue que le débiteur de l’indemnité de retour « est le propriétaire de l’immeuble au moment de l’extinction du droit de superficie ; il le reste s’il aliène l’immeuble par la suite » (Steinauer, Retour anticipé et extinction du droit de superficie, p. 76), de sorte que le tiers acquéreur ne serait pas directement et juridiquement menacé par l’inscription provisoire. Certes, la possibilité qu’un droit de gage immobilier grève l’immeuble, au terme de la procédure à intenter par l’Etat, est un obstacle sérieux à la négociabilité du fonds, mais si les appelantes tiennent la constitution définitive d’un tel gage pour impensable, elles ont la possibilité d’en convaincre un éventuel acquéreur ou de convenir avec lui d’un mode de garantie contre les effets du gage. En outre, l’inscription provisoire n’a, par nature, qu’une durée limitée et il faudrait, pour qu’elle occasionne un dommage aux sociétés propriétaires du fonds, qu’elle leur fasse perdre le bénéfice d’une occasion exceptionnelle (c’est-à-dire non susceptible de se reproduire) de vendre l’immeuble. Or elles n’ont pas même allégué une quelconque intention de vente, ni exposé pour quel motif la conjoncture serait actuellement favorable à un tel projet. Dans ces conditions, il n’était pas possible de retenir la vraisemblance d’un dommage, au demeurant non chiffré, de sorte que le rejet de la conclusion des intimées par le premier juge se justifiait, fût-ce pour d’autres motifs que celui retenu.

6. L’appel doit dès lors être rejeté et la décision de première instance confirmée.

Les appelantes supporteront les frais d’appel, alors qu’il n’y a pas lieu à dépens.