Mesures protectrices de l’union conjugale. Organisation de la garde d’enfants mineurs. Violation du droit d’être entendu (motivation insuffisante d’une décision).

A. a) Le 14 juillet 2020, X.________, née en 1984 (ci-après : l’épouse), a saisi le Tribunal civil d’une requête de mesures protectrices de l’union conjugale dirigée contre son époux Y.________, né en 1981 (ci-après : l’époux), en concluant notamment à ce qu’elle soit autorisée à vivre séparée, à ce que la garde sur les enfants A.________, née en 2020 (recte : 2014) et B.________, né en 2020 (recte : 2016) lui soit attribuée et à ce que le droit de visite de l’époux soit réglé.

b) Une audience a eu lieu devant le Tribunal civil le 21 août 2020. La juge civile a ordonné la mise en œuvre d’une enquête sociale par l’Office de protection de l’enfant (OPE). Dans l’attente du résultat de cette enquête, les époux ont passé une convention partielle de mesures protectrices de l’union conjugale prévoyant ce qui suit :

« 1. Le principe de la séparation est admis. La séparation effective remonte au 13 juillet 2020.

2. Le domicile conjugal, sis [aaaaa] à Z._________ est attribué à l'épouse. L'époux se constituera au plus vite un domicile séparé.

3. La garde des enfants A.________, née en 2014, et B.________, né en 2016, est attribuée provisoirement à la mère, dans l'attente du rapport qu'établira l'OPE au terme de son enquête sociale.

4. X.________ et Y.________ sont d'accord d'entreprendre une médiation. Ils contacteront le plus rapidement possible la médiation familiale à Neuchâtel pour obtenir un premier rendez-vous.

5. Y.________ s'engage à transmettre au tribunal un certificat médical du CHUVattestant de son actuel état de santé et des traitements médicaux qu'il devrasuivre.

6. X.________ et Y.________ détiennent l'autorité parentale conjointe sur leurs deux enfants. Ils s'engagent l'un envers l'autre à échanger toute information utile en lien avec la scolarité et l'état médical des enfants.

7. Le droit aux relations personnelles entre le père et les deux enfants s'exercera comme suit:

- Tous les samedis, de 09:30 heures à 21:00 heures, étant précisé que les enfants souperont avec leur père et arriveront chez leur mère prêts à être couchés. La présence d'un tiers n'est pas nécessaire.

- Dès l'instant où Y.________ disposera de son propre appartement, il récupérera ses enfants à la sortie du parascolaire tous les mardi et jeudi, dès 16:30 heures, et les restituera à la mère à 19:30 heures. Il enverra un message àla mère en cas de retard pour l'en avertir.

Le droit aux relations personnelles pourra évoluer d'entente entre les parents.

8. La situation financière de Y.________ ne lui permettra pas de verser une contribution d'entretien à X.________. Ses revenus seront entièrement absorbés par son minimum vital élargi, comprenant notamment ses frais médicaux, ainsi que par les éventuelles contributions d'entretien à verser aux enfants ».

La juge civile a ratifié cet accord pour valoir ordonnance (partielle) de mesures protectrices de l'union conjugale.

c) Le Tribunal civil a accordé l’assistance judiciaire aux parties, respectivement le 23 juillet 2020 et le 31 août 2020.

d) Le 19 octobre 2020, dans le cadre de la médiation, les époux ont décidé « d’instaurer un test orienté vers une garde alternée », selon un modèle prévoyant deux programmes hebdomadaires en alternance.

e) L’OPE a rendu son rapport le 12 avril 2021. Cet Office saluait les efforts déployés par les deux époux pour préserver les enfants et qualifiait le droit de visite mis en place par les époux d’adéquat et respectueux de l’intérêt des enfants ; il préconisait que le droit de déterminer le lieu de résidence (garde) revienne à l’épouse et un élargissement du droit de visite de l’époux.

f) Le 25 juin 2021, l’épouse a écrit à la juge civile qu’elle était d’accord « d’élargir quelque peu le droit de visite du père », mais refusait catégoriquement que ce dernier, potentiellement mourant, puisse avoir les enfants avec lui durant les vacances. Elle demandait notamment à la juge civile de rendre, à titre superprovisionnel et provisionnel, une décision relative aux vacances d’été.

g) Le 29 juin 2021, le Tribunal civil a rejeté la demande superprovisionnelle et imparti à l’époux un délai pour se déterminer sur les conclusions provisionnelles.

h) Le 29 juin 2021, l’époux a notamment déposé un certificat du CHUV attestant que sa pathologie n’entraînait pas d’incapacité physique et était compatible avec la prise en charge de ses enfants.

i) Le 30 juin 2021, l’épouse a fait part au Tribunal civil qu’elle soupçonnait l’époux d’avoir « terni de manière consciente son état de santé » et que si tel devait effectivement avoir été le cas, on ne pouvait pas lui confier une garde partagée, car on ne savait pas « de quoi il serait capable ».

j) Le 7 juillet 2021, l’époux a déposé des conclusions relatives aux conclusions provisionnelles et à l’organisation de la garde en général.

k) Le 12 juillet 2021, l’épouse a maintenu ses conclusions provisionnelles, en précisant notamment qu’elle mettait en doute les capacités parentales de l’époux, que l’entente entre les époux n’était pas bonne et qu’elle-même travaillait et attendait davantage de flexibilité de la part de l’époux, lequel ne travaillait pas.

l) Le 14 juillet 2021, l’époux a allégué des faits relatifs à son état de santé et précisé effectuer de nombreuses postulations, sans succès.

m) Le 16 juillet 2021, la juge civile a écrit aux parties que, du fait que chacune répondait spontanément à toute prise de position de l’autre et ainsi de suite, le tribunal était empêché de rendre une décision, sous peine de violer le droit d’être entendu de l’une ou l’autre partie.

n) Les parties ont encore chacune déposé un écrit le 16 juillet 2021. Le 19 juillet 2021, la juge civile a transmis à chaque partie le nouvel écrit de l’autre, en précisant que tant et aussi longtemps que les parties jugeraient utile d’apporter des précisions et commentaires à la correspondance de l’autre, le tribunal ne serait pas en mesure de statuer.

o) Les parties ont encore chacune déposé un écrit le 20 juillet 2021. Le même 20 juillet 2021, elles ont informé la juge civile qu’elles n’avaient plus d’observations à formuler.

p) Le 20 juillet 2021, le Tribunal civil a rendu une décision de mesures protectrices de l’union conjugale ayant le dispositif suivant :

« 1. Complète le chiffre 7 du dispositif de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 21 août 2020 de la manière suivante :

7. Le droit aux relations personnelles entre le père et les deux enfants s’exercera d’entente entre les parties, à défaut :

- Un week-end sur deux, du vendredi à 19 :30 heures au dimanche à 19 :30 heures ;

- Durant la moitié des vacances scolaires, étant précisé que durant les vacances d’été 2021, le père aura les enfants du 20 juillet au 24 juillet et du 26 juillet au 31 juillet 2021 ;

- En alternance avec la mère durant les fêtes de Pâques, Ascension, Pentecôte, Jeûne fédéral, Noël et Nouvel-An.

2. Rejette toute autre ou plus ample conclusion des parties.

3. Arrête les frais de justice à CHF 700.00 et les met à la charge des parties, par moitié, dépens compensés, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire ».

À l’appui de ce dispositif, la juge civile se limitait à exposer qu’aucun élément du dossier ne permettait de considérer qu’il convenait, pour le bien des enfants, d’instaurer une garde alternée, et que le droit aux relations personnelles devait être précisé.

B. a) L’époux forme appel contre cette décision le 9 août 2021, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à l’instauration d’une garde partagée sur les enfants A.________ et B.________ « telle qu'elle s'exerce actuellement, soit d'entente entre les parties, et à défaut, comme suit : [l]undi, mardi jusqu'à 19h30, jeudi de 16h30 à 19h30 et le vendredi après-midi jusqu'à 19h30 chez le père ; [m]ercredi, jeudi et vendredi jusqu'à 13h30 chez la mère ; [a]lternativement un week-end sur deux du vendredi soir 19h30 au lundi 11h30 chez chacun des parents ; [l]a moitié des vacances scolaires chez chacun des parents ; [a]lternativement aux fêtes et jours fériés, soit Pâques, Ascension, Pentecôte, Noël et Nouvel-An, chez chacun des parents ».

À l’appui de sa démarche, il fait notamment valoir que « [l’]argumentaire très sommaire de la décision entreprise ne permet aucunement de comprendre la motivation de ce refus de mise en place d'une garde partagée, et ce d'autant plus que la doctrine et la jurisprudence se sont largement prononcées en faveur de l'instauration d'une garde partagée quand cela est dans l'intérêt de l'enfant » et reproche à la première juge de ne pas avoir analysé plus avant les conditions de l’instauration d’une garde partagée. Sur le fond, il allègue et fait valoir que les époux se sont accordés en octobre 2020 pour un droit de visite élargi en faveur du père, lequel s’apparente dans les faits à une garde partagée, et que ce mode de garde a duré plus de dix mois sans qu'aucun des parents ne le remette en question ; que la proximité des logements des deux parents – qui habitent dans le même village – facilite grandement ce système de garde ; qu’il ressort du rapport de l’OPE que la communication entre les parents est bonne et que ces derniers parviennent à mettre leurs différends de côté pour agir dans l'intérêt des enfants ; que si l’épouse semble moins disposée à échanger avec l’époux depuis le 25 juin 2021, il s’agit d’une difficulté d’entente passagère ; que les deux parents possèdent des capacités éducatives similaires ; qu’il est essentiel d’éviter des changements inutiles dans l’environnement local et social de l’enfant, si bien qu’une garde alternée doit être instaurée lorsque, dans les faits, les parents s'occupent de l'enfant en alternance, comme c’est le cas en l’espèce depuis novembre 2020 ; que c’était « de manière totalement contradictoire » que l’épouse refusait « la gardée [recte : garde] partagée de fait » depuis le 17 juillet 2021 ; que l’épouse s’est mise à la recherche d'un tiers pour garder les enfants les jours où l'époux les avait usuellement avec lui jusqu’au 16 juillet 2021 alors qu’il serait « regrettable que les enfants doivent être pris en charge par un tiers inconnu alors que leur père, qui s'est occupé d'eux jusque-là, souhaite grandement pouvoir continuer de les garder et est en pleine de capacité de le faire ».

b) Le même 9 août 2021, l’époux demande à être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.

Le 17 août 2021, le juge instructeur a imparti à l’appelant un délai non prolongeable de 10 jours pour fournir toutes les informations et toutes les pièces propres à établir de manière complète sa situation financière ; il précisait que la demande ne permettait notamment pas de comprendre la mesure de l’aide apportée par les Services sociaux à l’intéressé, ni quelles étaient ses charges et comment il les payait effectivement. En plus des pièces mentionnées à la page 7 du formulaire déposé, était expressément requis le dépôt de la documentation bancaire complète couvrant la période dès le 1^er janvier 2020.

L’appelant a déposé les pièces requises en date du 24 août 2021.

C. a) Le 13 août 2021, l’époux a déposé une « requête urgente » de mesures superprovisionnelles tendant notamment à ce qu’il soit ordonné à l’épouse de se conformer au droit de visite tel qu'établi par l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 21 août 2020 et complété par la décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 juillet 2021, soit d’autoriser l’époux à exercer son droit de visite tous les mardis et jeudis dès la sortie du parascolaire, soit de 16h30 à 19h30, et ce dès le mardi 17 août 2021, et à ce que cet ordre soit assorti de la menace de la peine prévue par l'article 292 CP.

b) Le juge instructeur a rejeté cette requête par ordonnance du 16 août 2021, en précisant qu’elle était d’emblée dénuée de chances de succès, si bien que l’adverse partie n’avait pas à être invitée à se déterminer à ce propos.

D. a) Au terme de sa réponse du 18 août 2021, l’épouse conclut à l’octroi de l’assistance judiciaire et au rejet de l’appel. Elle développe des arguments en lien notamment avec les capacités éducatives, de communication et de coopération des parties. Elle dépose une liasse de pièces.

b) Le 19 août 2021, le juge instructeur a imparti à l’intimée un délai non prolongeable de 10 jours pour fournir toutes les informations et toutes les pièces propres à établir de manière complète sa situation financière ; il précisait que la demande ne permettait pas de comprendre en quoi consistaient les revenus et la fortune de l’épouse et comment cette dernière parvenait à faire face à ses charges. En plus des pièces mentionnées à la page 7 du formulaire déposé, était expressément requis le dépôt de la documentation bancaire complète couvrant la période dès le 1^er janvier 2020.

c) L’intimée a déposé les pièces requises en date du 26 août 2021.

E. L’époux dépose une réplique spontanée le 24 août 2021. Il s’exprime notamment à propos de son état de santé, des capacités éducatives et de communication des parties, des conclusions et considérations du rapport de l’OPE, de l’intérêt des enfants à pouvoir bénéficier largement de leur père, de l’utilité d’entendre les enfants, ainsi que de l’intérêt de B.________ à participer à ses entraînements de football.

F. a) L’épouse dépose une duplique spontanée le 1^er septembre 2021, au sujet de l’état de santé de l’époux et de la capacité éducative de l’appelant.

b) Le 1^er septembre 2021, l’époux requiert l’établissement d’un nouveau rapport de l’OPE.