OGVE 2018/19 Nr. 10

1.

Der Kantonsgerichtspräsident II hat die Strafverfahren gegen die beiden Berufungskläger mit Hinweis auf Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO vereinigt, da sie gemäss Anklageschrift in Nebentäterschaft gehandelt haben. Die Beschuldigten sind mit der gemeinsamen Behandlung offenbar einverstanden und haben auch gemeinsam Berufung gegen das angefochtene Urteil erhoben. Um sich widersprechende Urteile zu vermeiden, werden die Verfahren gegen die beiden Berufungskläger auch im Berufungsverfahren vereinigt.

2.

Die Berufungskläger beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, da es auf unzulässigem Beweismaterial beruhe. Sie hätten an den Befragungen von P. nicht teilnehmen und sich daher nicht verteidigen können, womit dessen Aussagen im vorliegenden Verfahren nicht verwertbar seien.

2.1

Die Parteien können spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft die Akten des Strafverfahrens einsehen; Art. 108 StPO bleibt vorbehalten (Art. 101 Abs. 1 StPO). Die Parteien haben auch das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen (Art. 147 Abs. 1 StPO; vgl. BGE 139 IV 25, bestätigt in BGE 141 IV 220 E. 4). Eine Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO führt gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO zu einem Beweisverwertungsverbot gegenüber der Partei, die an der Beweiserhebung nicht anwesend war (BGE 139 IV 25 E. 5.4.1).

Dies gilt allerdings nur für Einvernahmen im gleichen Verfahren. Gemäss der Praxis des Bundesgerichtes (BGE 140 IV 172, bestätigt in BGE 141 IV 220 E. 4.5) kommt den Beschuldigten hingegen in getrennt geführten Verfahren im jeweils anderen Verfahren keine Parteistellung zu. Es besteht daher kein gesetzlicher Anspruch auf Teilnahme an den Beweiserhebungen und an den Einvernahmen der anderen beschuldigten Personen im eigenständigen Untersuchungs- oder Hauptverfahren (Art. 147 Abs. 1 StPO e contrario). Diese massive Einschränkung der Teilnahmerechte von Beschuldigten in getrennten Verfahren im Vergleich zu Mitbeschuldigten im gleichen Verfahren ist vom Gesetzgeber implizit vorgesehen und hinzunehmen (BGE 140 IV 172 E. 1.2.3). Durch eine Verfahrenstrennung geht der beschuldigten Person (bezogen auf Beweiserhebungen in anderen Verfahren) auch das Verwertungsverbot des Art. 147 Abs. 4 StPO verloren, weil sie insoweit keine Verletzung ihres Teilnahmerechts geltend machen kann (vgl. zum Ganzen die Zusammenfassung der Rechtsprechung im Urteil 1B_124/2016 vom 12. August 2016, E. 4.6).

2.2

Vorliegend wurden die Strafverfahren gegen P. einerseits und die Berufungskläger andererseits getrennt geführt. Da dabei unterschiedliche Fragen zu klären und unterschiedliche Verhaltensweisen zu prüfen waren (P. wurde vorgeworfen, zu nahe am Geschädigten vorbeigefahren zu sein; den Berufungsklägern wird vorgeworfen, eine ungenügende Bauabschrankung erstellt zu haben), mussten die Verfahren zwingend getrennt geführt werden, eine Vereinigung kam nicht in Frage. Bei getrennten Verfahren ist die Akteneinsicht an Dritte nur zu gewähren, wenn diese dafür ein wissenschaftliches oder ein anderes schützenswertes Interesse geltend machen und der Einsichtnahme zudem keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 101 Abs. 3 StPO). Zu prüfen bleibt dennoch, ob die im Verfahren gegen P. erhobenen Beweise auch im Verfahren gegen die Berufungsklägerverwendet werden können.

2.3

Die Aussagen von in anderen Verfahren beschuldigten Personen können gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann zulasten einer beschuldigten Person verwertet werden, wenn diese wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die sie belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an die Beschuldigten in den getrennten Verfahren zu stellen, wobei diese Personen gemäss Art. 178 lit. f StPO als Auskunftspersonen einzuvernehmen sind (BGE 141 IV 220 E. 4.5; 140 IV 172 E. 1.3, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zum früheren Recht). Diese Möglichkeit wurde den Berufungsklägern im vorinstanzlichen Verfahren nicht gegeben. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass der Kantonsgerichtspräsident II den Parteien in der Vorladung vom 30. Mai 2017 zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung mitteilte, dass die Akten des Strafverfahrens gegen P. zur Beurteilung beigezogen würden. Die Berufungskläger hätten daher die Möglichkeit gehabt, schriftlich Fragen zu stellen oder die Befragung von P. zu beantragen, was sie allerdings nicht getan haben.

2.4

Der Kantonsgerichtspräsident II stützte sich in Bezug auf den Sachverhalt zwar unter anderem auf die Feststellungen im Verfahren gegen P., allerdings ist vorliegend die in erster Linie zu prüfende Frage die Höhe der Abschrankung, die im Verfahren gegen P. kein Thema war. Diesbezüglich hat der Kantonsgerichtspräsident II eigene Abklärungen vorgenommen. Das Berufungsgericht kann gemäss Art. 389 Abs. 3 StPO auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen die erforderlichen zusätzlichen Beweise erheben. Indem P. als Auskunftsperson an der Berufungsverhandlung befragt wurde und die Berufungskläger damit Gelegenheit erhalten haben, seine Aussagen in Zweifel zu ziehen und selbst Fragen an ihn zu stellen, wurden allfällige Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts geheilt. Dementsprechend ist der angefochtene Entscheid entgegen der Ansicht der Berufungskläger nicht aufgrund von Verfahrensfehlern aufzuheben. …

3.

3.1

Weiter beantragen die Berufungskläger, den Bauleiter R. als Zeugen zu befragen und den entsprechenden Architektur- und Bauleitervertrag zu edieren. Es bestehen keine Zweifel daran, dass R. als Bauleiter für die entsprechende Baustelle verantwortlich war. Ob R. ebenfalls für die Bauabschrankungen mitverantwortlich war, ist vorliegend allerdings nicht relevant. Ob R. seine Pflichten als Bauleiter korrekt wahrgenommen hat, ändert nichts an der Einschätzung, ob die Berufungskläger korrekt und rechtskonform gehandelt haben. Selbst wenn R. sich auch strafbar gemacht hätte (was mangels Anklage vorliegend nicht überprüft werden kann), würde dies nichts an der zu prüfenden Sachlage ändern, was insbesondere dadurch ersichtlich wird, dass im erstinstanzlichen Verfahren beide Beschuldigten wegen desselben Unterlassungsdelikts verurteilt wurden. Eine strafbare Unterlassung wird nicht dadurch straffrei, dass eine Drittperson ebenfalls eine Garantenstellung innehatte und zur Vornahme der unterlassenen Handlung verpflichtet gewesen wäre. Die Unterscheidung verschiedener Verantwortlichkeitsbereiche ist eine Folge der beim Bau unumgänglichen Arbeitsteilung, wobei sich die einzelnen Tätigkeiten häufig nicht scharf voneinander abgrenzen lassen, sodass bei einer festgestellten Verletzung von Regeln der Baukunde die strafrechtliche Verantwortung nach Art. 229 StGB oft mehrere Personen gleichzeitig trifft (Urteil des Bundesgerichts 6P.58/2003 vom 3. August 2004, E. 6.1, mit Hinweisen). Eine Entlastung mit dem Hinweis auf die gleichartige Untätigkeit eines anderen ist nicht möglich (vgl. hierzu Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 17 N. 4).

3.2

Dass R. die beiden Berufungskläger aktiv oder durch Weisungen an der korrekten Ausübung ihrer Pflichten gehindert hätte, wird nicht geltend gemacht und erschiene auch nicht glaubwürdig. An dieser Einschätzung vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass der eingereichte Werkvertrag zwischen der A. AG und der S. AG explizit auf die SN Norm 640 893 "Temporäre Signalisation auf Haupt- und Nebenstrassen" verweist. Selbst wenn es sich dabei um Weisungen handeln würde, wie dies die Berufungskläger an der Berufungsverhandlung geltend gemacht haben, bezieht sich diese Norm ausschliesslich auf die Signalisation von Baustellen, nicht jedoch auf deren Sicherung (vgl. dazu hinten E. 9.2.2). Durch eine Einvernahme von R. oder die Edition des Bauleitervertrags sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Die Beweisanträge werden dementsprechend abgewiesen. …

5.

5.1

Der Kantonsgerichtspräsident II sprach die Berufungskläger der fahrlässigen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde sowie der fahrlässigen einfachen Körperverletzung schuldig. Als Vorarbeiter respektive Bauführer seien sie für die Bauabschrankungen mitverantwortlich gewesen und hätten für die Sicherheit der Bauarbeiter und Passanten die Verantwortung getragen. Die Abschrankung sei anstelle der vorgeschriebenen 100 cm lediglich 80 cm hoch gewesen, womit die Regeln der Baukunde verletzt worden seien. Durch die nicht ausreichend hohe Abschrankung sei es zum Sturz des Privatklägers gekommen, weshalb sich die Berufungskläger auch wegen fahrlässiger Körperverletzung zu verantworten hätten. Die Verletzungen des Privatklägers seien jedoch nicht lebensbedrohlich gewesen und hätten auch keine bleibenden Schäden verursacht, weshalb nicht von einer schweren, sondern von einer einfachen Körperverletzung auszugehen sei.

5.2

Die Berufungskläger verlangen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Da die Prüfung einer fahrlässigen schweren Körperverletzung aufgrund des Verbots der reformatio in peius ohnehin ausser Betracht fällt, bleibt insbesondere zu prüfen, welche Anforderungen an Form und insbesondere Höhe an die Bauabschrankungen gestellt werden und ob diese am Unfalltag erfüllt waren. …

7.

7.1

7.1.1

Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird auf Antrag bestraft (Art. 125 Abs. 1 StGB). Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt (Art. 125 Abs. 2 StGB). Eine schwere Körperverletzung liegt unter anderem bei lebensgefährlichen Verletzungen vor (vgl. Art. 122 Abs. 1 StGB).

Der Privatkläger teilte der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 14. Oktober 2013 mit, er verlange ein Strafverfahren gegen Unbekannt, wobei die Verantwortlichen des Bauunternehmens zur Verantwortung zu ziehen seien. Obschon er dabei nicht ausdrücklich den Begriff "Strafantrag" verwendet, kann dieses Schreiben nicht anders als ein solcher interpretiert werden, da er die Bestrafung der verantwortlichen Personen verlangt (Art. 30 StGB).

7.1.2

Gemäss Art. 229 StGB macht sich wegen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde strafbar, wer vorsätzlich oder fahrlässig bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerkes oder eines Abbruches die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Die Tathandlung besteht in der Nichtbeachtung von anerkannten Regeln der Baukunde bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerkes. Der Tatbestand kann sowohl durch aktives unsachgemässes Handeln als auch durch Unterlassen gebotener Schutzmassnahmen erfüllt werden. Art. 229 StGB statuiert im Ergebnis eine Garantenstellung des Täters, indem er Personen, die im Rahmen der Leitung oder Ausführung von Bauwerken Gefahren schaffen, anhält, für ihren Verantwortungsbereich die Sicherheitsregeln einzuhalten. Die Bestimmung von Art. 229 StGB beschränkt dabei aufgrund ihrer Konzeption als echtes Sonderdelikt die Strafbarkeit von vornherein auf Personen, bei denen eine Garantenstellung aus Ingerenz zu bejahen ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_566/2011 vom 3. März 2012, E. 2.3.3). Damit eine Regel als anerkannt gilt, ist es nicht notwendig, dass diese in einem staatlichen Erlass oder privaten Regelwerk kodifiziert ist. Sie muss sich lediglich in der Praxis durchgesetzt haben, sie muss bekannt und gewissermassen "Allgemeingut der Praxis" sein (Roelli/Fleischanderl, a.a.O., Art. 229 N. 13).

7.2

Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB).

7.3

Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dabei bestimmt sich die Vorsicht durch die konkreten Umstände und die persönlichen Verhältnisse des Täters, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können. Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vor­her­sehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers beziehungsweise eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren – namentlich das Verhalten des Beschuldigten – in den Hintergrund drängen (BGE 135 IV 56 E. 2.1 mit Hinweisen). Ob eine Handlung im Sinne der Adäquanztheorie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder zu begünstigen, muss ex ante, d.h. vom Zeitpunkt des Handelns aus, entschieden werden; denn die nachträgliche (bessere) Kenntnis der Zusammenhänge kann nicht darüber entscheiden, ob eine Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme erlaubt oder verboten war (BGE 135 IV 56 E. 2.2 mit Hinweisen).

7.4

Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, reicht allerdings seine Vorhersehbarkeit nicht aus. Weitere Voraussetzung ist, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 135 IV 56 E. 2.1 mit Hinweisen).

7.5

Gebieten besondere Normen, namentlich solche, die der Sicherheit und Unfallverhütung dienen, ein bestimmtes Verhalten, richtet sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen. Wo eine derartige Regelung fehlt, kann der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_734/2007 vom 25. Februar 2008, E. 3.6, mit Hinweisen). Danach muss derjenige, der einen Gefahrenzustand schafft, alles Zumutbare tun, damit die Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.181/2002 vom 30. Januar 2003, E. 3.6, mit Hinweis; OGE A 09/014+017 i.S. K.A. vom 31. Januar 2011, E. 10.3).

8.

8.1

Ein Verbrechen oder Vergehen kann auch durch pflichtwidriges Untätigbleiben begangen werden (Art. 11 Abs. 1 StGB). Pflichtwidrig untätig bleibt, wer die Gefährdung oder Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht verhindert, obwohl er aufgrund seiner Rechtsstellung dazu verpflichtet ist, namentlich aufgrund des Gesetzes, eines Vertrages, einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft oder der Schaffung einer Gefahr (Art. 11 Abs. 2 StGB). Wer pflichtwidrig untätig bleibt, ist gestützt auf den entsprechenden Tatbestand nur dann strafbar, wenn ihm nach den Umständen der Tat derselbe Vorwurf gemacht werden kann, wie wenn er die Tat durch ein aktives Tun begangen hätte (Art. 11 Abs. 3 StGB). Das Gericht kann die Strafe mildern (Art. 11 Abs. 4 StGB).

8.2

Ein fahrlässiges Erfolgsdelikt kann somit auch durch Unterlassen verübt werden. Voraussetzung ist in diesem Fall erstens eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung (Garantenstellung) und zweitens die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen. Zwischen der Unterlassung und dem Erfolg besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre. Die blosse Möglichkeit des Nichteintrittes des Erfolges bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung dieses hypothetischen Zusammenhanges nicht aus (BGE 115 IV 191 mit Hinweisen).

9.

9.1

Der Kantonsgerichtspräsident II hielt im angefochtenen Entscheid in E. 7.2 zu Recht fest, dass der Berufungskläger 1 als Vorarbeiter und direkter Vorgesetzter des Privatklägers für die Sicherheit auf der Baustelle und damit auch die Bauabschrankung verantwortlich war. Er war persönlich auf der Baustelle anwesend und hat diese gemäss eigenen Aussagen auch kontrolliert.

Weiter ist ebenfalls unbestritten, dass der Berufungskläger 2 als Bauführer mitverantwortlich für die Bauabschrankungen war, was dieser auch selber bestätigt. Er hat die Abschrankungen zwar nicht selber aufgestellt, war aber für die Kontrolle verantwortlich. Er macht nicht geltend, dass er keine Möglichkeit gehabt hätte, eine Kontrolle der Abschrankungen durchzuführen und eine Änderung derselben in Auftrag zu geben, was im Übrigen auch nicht nachvollziehbar gewesen wäre.

Ob neben den beiden Berufungsklägern auch andere Personen für die Sicherheit auf der Baustelle verantwortlich waren, ist, wie vorne unter E. 3 dargelegt, vorliegend nicht zu prüfen, da dies die Verantwortung der Berufungskläger nicht schmälern würde.

9.2

9.2.1

Nach Angaben des Berufungsklägers 2 diente die Abschrankung nicht der Absturzsicherung, sondern sollte in erster Linie eine optische Trennung zwischen Strasse und Baugrube bilden. Gemäss seinen Angaben orientierte er sich dabei an der Bauarbeitenverordnung (Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten vom 29. Juni 2005; BauAV; SR 832.311.141). Diese bezieht sich jedoch gemäss Art. 1 Abs. 1 BauAV ausschliesslich auf den Schutz der Bauarbeiter, während der Berufungskläger 2 geltend macht, dass es sich bei der in Frage stehenden Abschrankung um eine solche gegen aussen handle, die nicht die Bauarbeiter schützen, sondern Dritte auf die Baustelle aufmerksam machen solle. Daher sei kein Seitenschutz gemäss Art. 16 BauAV, sondern lediglich eine einfache Abschrankung vorgeschrieben gewesen. Der Kantonsgerichtspräsident hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass die Frage, ob ein Seitenschutz hätte angebracht werden müssen oder ob ein einfacher Geländerholm ausgereicht hätte, wie es der Berufungskläger 2 geltend macht, nicht ausschlaggebend sei. Wesentlich sei die Höhe der Abschrankung, die in beiden Fällen 100 cm (+/- 5 cm) betragen müsse.

9.2.2

Im Berufungsverfahren beziehen sich die Berufungsbeklagten erstmals auf die Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) und geben an, die Abschrankung sei nach diesen Vorschriften zu erstellen gewesen und habe daher höchstens 90 cm hoch sein dürfen, eine Mindesthöhe bestehe nicht. Dieser Ansicht ist zu widersprechen. Die SSV betrifft, wie der Name "Signalisationsverordnung" schon darlegt, lediglich die Signalisation im Bereich von Strassen, nicht jedoch den Schutz vor Stürzen in Baugruben. Dasselbe gilt für die von den Berufungsklägern angerufene SN-Norm 640 886 des Schweizerischen Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute, welche ebenfalls die (temporäre) Signalisation auf Haupt- und Nebenstrassen regelt (vgl. dazu Schreiben der Suva vom 8. November 2018). Dass eine einfache Signalisation einer mehrere Meter tiefen Baugrube nicht ausreichen kann und Bauarbeiter sowie Dritte auch vor Stürzen in die Grube geschützt werden müssen, ist selbstverständlich und ergibt sich aus dem allgemeinen Gefahrensatz. Die tiefere Höhe einer Signalisation (im Vergleich zu einer Absturzsicherung) ist im Übrigen der Tatsache geschuldet, dass diese ungefähr auf der Höhe des Scheinwerferstrahls eines Autos platziert sein muss, um eine optimale Sichtbarkeit der Lichtreflexion zu gewährleisten. Soweit sich die Berufungskläger in ihrer Stellungnahme zur Auskunft der Suva auf die SIA-Norm 358 beziehen, ist ihnen beizupflichten, dass diese vorliegend nicht anwendbar ist.

9.2.3

Die Berufungskläger argumentieren, der Privatkläger habe sich ausserhalb der Baustelle aufgehalten, daher seien die Vorschriften der BauAV nicht anwendbar. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die BauAV legt gemäss Art. 1 Abs. 1 fest, welche Massnahmen für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten getroffen werden müssen. Als Bauarbeiten gelten gemäss Art. 2 lit. a BauAV die Herstellung, die Instandstellung, die Änderung, der Unterhalt, die Kontrolle und der Rückbau oder der Abbruch von Bauwerken, einschliesslich der vorbereitenden und abschliessenden Arbeiten. Der Privatkläger war zum Unfallzeitpunkt mit Bauarbeiten im Sinne der BauAV beschäftigt, da er nach dem Betonieren die Strasse von Betonresten reinigte, was als abschliessende Arbeit zu qualifizieren ist.

Gemäss Art. 8 Abs. 1 BauAV sind die Arbeitsplätze über sichere Verkehrswege erreichbar zu machen, wobei gemäss Abs. 2 lit. a Absturzsicherungen sowohl innerhalb der Baustelle wie auch auf den zur Baustelle führenden Verkehrswegen anzubringen sind. Unterschiedliche Sicherheitsvorschriften gibt es dabei lediglich bezüglich der Frage, ob ein Seitenschutz notwendig ist (vgl. dazu hinten E. 9.2.4). Entgegen der Argumentation der Berufungskläger ist es daher irrelevant, ob die Strasse im konkreten Fall als Arbeitsplatz zu betrachten ist (wobei diese Frage wohl ohnehin zu bejahen wäre, da der Materialumschlag auf der Strasse gemäss Angaben des Berufungsklägers 2 zum Baustellenkonzept gehörte, und weil auch auf den zur Baustelle führenden Verkehrswegen für eine Absturzsicherung zu sorgen ist). Dass die Strasse weder als Arbeitsplatz noch als zum Arbeitsplatz führender Verkehrsweg zu betrachten sei, wird von den Berufungsklägern nicht geltend gemacht und wäre auch nicht nachvollziehbar. Die Vorschriften der BauAV sind daher vorliegend anwendbar.

9.2.4

Für Absperrungen innerhalb einer Baustelle sieht Art. 16 Abs. 2 BauAV eine Höhe der Oberkante des Geländerholms von 95 bis 105 cm, einen Zwischenholm von 50 bis 60 cm Höhe sowie ein Bordbrett von 15 cm Höhe vor. Diese vorgegebene Höhe von 95 bis 105 cm ist auch verbindlich bei Abgrenzungen zu Verkehrswegen, wo ein einfacher Geländerholm als Schutz ausreicht (Art. 15 Abs. 2 BauAV). Auch die Suva bestätigte der Staatsanwaltschaft auf Anfrage, es müsse ab einer Absturzhöhe von 2 m mindestens ein Handlauf mit einer Höhe von 1 m (+/- 5 cm) installiert werden. Dass eine Bauabschrankung, unabhängig davon, ob diese die Sicherheit der Bauarbeiter innerhalb der Baustelle oder diejenige von Dritten ausserhalb der Baustelle schützen soll, eine Höhe von rund einem Meter aufzuweisen hat, damit sie ihre Schutzwirkung auch entfalten kann, wird von den Berufungsklägern nicht bestritten. Ob vorliegend ein Seitenschutz vorgeschrieben gewesen wäre, kann offengelassen werden. Die Abschrankung wurde zum Schutz vor Verschmutzung durch Beton mit einem Vlies abgedeckt, wie auf den in den Akten enthaltenen Fotos ersichtlich ist. Dieses Vlies senkt die Gefahr eines Sturzes unter dem oberen Holm hindurch massiv. Ein Seitenschutz hätte daher die Sturzgefahr nicht massgeblich verringern können, ausschlaggebend war im konkreten Fall die Höhe und nicht die Ausführung der Abschrankung.

9.2.5

Selbst wenn der Privatkläger kein Bauarbeiter und die BauAV daher nicht anwendbar gewesen wäre, würde dies nichts an der erforderlichen Höhe der Abschrankung ändern. Diesfalls hätten sich die Berufungskläger nach der SN 640 568 des Schweizerischen Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute orientieren müssen, welche gemäss Ziff. 1 der im Jahr 2012 gültigen Fassung für alle Strassen, Wege, Plätze sowie für Strassenbrücken galt. Gemäss der sinngemässen Anwendung der Tabelle in Ziff. 14 dieser Norm sind Absturzhöhen von über 3 m, wie es vorliegend der Fall war, grundsätzlich immer mit einer Absturzsicherung zu versehen. Auf Brücken ist sogar ab einer Absturzhöhe von 1 m immer eine Absturzsicherung einzusetzen (Ziff. 13). Eine solche Absturzsicherung hat dabei je nach Verkehrssituation eine Minimalhöhe von mindestens 1 m zu erreichen (bei grösserem Verkehrsaufkommen auch höher, vgl. SN 640 568 Ziff. 26).

9.2.6

Wenn davon ausgegangen werden sollte, dass weder die Vorschriften der BauAV noch die SN 640 568 vorliegend anwendbar wären, müsste die Situation nach dem allgemeinen Gefahrensatz geprüft werden (vgl. vorne E. 7.5). Dass die Aushebung einer mehreren Meter tiefen Baugrube eine Gefahr schafft und die Bauarbeiter und Passanten vor Stürzen in die Grube geschützt werden müssen, ergibt sich von selber. Dass eine Abschrankung, die unter dem Schwerpunkt einer Person endet, welcher in etwa auf Hüft- bis Bauchnabelhöhe liegt, keinen zuverlässigen Schutz vor Stürzen bieten kann, ist aus physikalischen Gründen ebenfalls selbstverständlich. Einen zuverlässigen Schutz vor Stürzen kann daher nur eine Abschrankung bieten, die mindestens die Hüfthöhe einer Durchschnittsperson erreicht.

9.3

Vor dem Sturz des Privatklägers wurde die in Frage stehende Abschrankung weder fotografisch noch protokollarisch dokumentiert, es ist daher nicht möglich nachzuprüfen, wie sich diese präsentiert hat. Nach dem Sturz wurden durch die Polizei mehrere Fotos erstellt. Dabei wurde an der vermuteten Sturzstelle eine Pfostenhöhe von 85 cm gemessen. Da die Pfosten einer Abschrankung aufgrund ihrer Konstruktion höher sind als die daran befestigten Latten, war die Oberkante der Abschrankung dementsprechend maximal 80 cm hoch.

9.4

Die Berufungskläger machen geltend, die Abschrankung sei durch den Sturz nach hinten gedrückt worden und habe davor eine Höhe von ca. 100 cm erreicht. Dies kann zwar nicht völlig ausgeschlossen werden, allerdings enthält die Fotodokumentation auch mehrere Aufnahmen der ganzen Länge der Abschrankung. Dieser ist zu entnehmen, dass die Abschrankung keine auffällige Neigung nach innen zeigt und unter der Hüfthöhe der beiden Bauarbeiter endet. Insbesondere der näher an der Kamera stehende Arbeiter, der sich direkt an der Abschrankung befindet (er steht auf dem über die Abschrankung gelegten Vlies), macht deutlich, dass sich der Schwerpunkt eines erwachsenen Menschen, der in etwa auf Hüft- bis Bauchnabelhöhe liegt, deutlich über der Oberkante der Abschrankung befindet. Wäre die Abschrankung vor dem Sturz tatsächlich rund 100 cm hoch gewesen sein, müsste sie knapp einen halben Meter nach innen geneigt sein, um nach dem Sturz noch eine Pfostenhöhe von 85 cm aufzuweisen. Dieser Winkel von rund 30° müsste auf den Fotos klar ersichtlich sein, was er allerdings nicht ist; es ist wie erwähnt keine auffällige Neigung der Abschrankung erkennbar. Der im erstinstanzlichen Plädoyer geltend gemachte deutliche "Durchhänger" der Abschrankung befindet sich weit hinter der Absturzstelle und kann daher nicht durch den Sturz verursacht worden sein. Auch dass der gemessene Pfosten von der Polizei wieder aufgerichtet oder neu eingerammt wurde, wie dies die Berufungskläger im erst- und zweitinstanzlichen Plädoyer geltend machen, wurde von dieser ausdrücklich verneint. Somit ist die Angabe der Berufungskläger, die Abschrankung habe vor dem Sturz eine Höhe von 100 cm aufgewiesen und sei durch das Gewicht des Privatklägers nach innen gedrückt worden, als Schutzbehauptung zu werten.

9.5

Im angefochtenen Urteil hielt der Kantonsgerichtspräsident fest, es sei nicht erwiesen, dass für die Abschrankung mangelhaftes Material verwendet worden sei. Die Halterung an den Pfosten sei gemäss den Fotos erst nach der Entfernung des Vlieses abgebrochen. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius ist auf diesen Punkt nicht weiter einzugehen, es kann jedoch festgehalten werden, dass ohnehin kein Grund ersichtlich wäre, von der Einschätzung der Vorinstanz abzuweichen.

9.6

Die von der Polizei erstellten Fotos zeigen klar, dass die angebrachte Abschrankung auf ihrer ganzen Länge die vorgeschriebene Höhe nicht erreichte, sondern weniger als hüfthoch und damit nicht ausreichend war, um den Bauarbeitern und Passanten einen ausreichenden Schutz vor Stürzen in die Baugrube zu bieten.

10.

10.1

Die Sicherheitsvorgaben in der BauAV sind anerkannte Regeln der Baukunde, die vorliegend verbindlich anwendbar waren, aber nicht erfüllt wurden. Da die Abschrankung wie dargelegt nicht ausreichte, um Dritte vor Stürzen in die Baugrube zu schützen, gefährdete sie Leib und Leben von Mitmenschen. Dass mit dem Privatkläger ein Bauarbeiter, und nicht ein unbeteiligter Dritter durch den Sturz geschädigt wurde, war reiner Zufall. Ebenso gut hätte der Sturz auch einem beliebigen Passanten geschehen können.

10.2

Den Berufungsklägern wird nicht vorgeworfen, vorsätzlich gehandelt zu haben. Es ist daher zu prüfen, ob ihnen fahrlässiges Handeln vorgeworfen werden kann (vgl. dazu vorne E. 8.2 f.).

10.2.1

Der Berufungskläger 1 gab an, die Vorschriften der BauAV zu kennen, wenn auch nicht auswendig. Er hielt auch fest, eine Abschrankung müsse ausreichend hoch sein, damit niemand darüberfallen könne. Demnach war ihm die erforderliche Höhe der Bauabschrankung durchaus bewusst, auch wenn er keine genauen Zahlen kannte. Aus den Fotos der Abschrankung lässt sich schliessen, dass auch ohne genaues Abmessen offensichtlich sein musste, dass die Abschrankung die erforderliche Höhe nicht erreichte.

10.2.2

Gemäss seinen eigenen Aussagen kannte auch der Berufungskläger 2 die Vorschriften der BauAV und war sich bewusst, dass er als Bauführer für die Absicherung der Baustelle verantwortlich war. Es hätte ihm bewusst sein müssen, dass er nicht darauf vertrauen kann, dass die Abschrankungen den Vorschriften entsprechen, sondern er hätte dies selber überprüfen müssen.

10.3

Da die Bauabschrankung gemäss den aktenkundigen Fotos durch den Sturz des Privatklägers nicht nennenswert beschädigt wurde, konnte der Unfall nur durch einen Sturz über die Abschrankung geschehen sein. Eine höhere Abschrankung, die über dem Körperschwerpunkt eines erwachsenen Menschen liegt, hätte den Sturz daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verhindern können.

10.4

Die Berufungskläger hatten als Vorarbeiter und Bauführer nicht nur gegenüber den Bauarbeitern, sondern auch gegenüber Passanten eine Garantenstellung. Sie hätten beide die Möglichkeit gehabt, die Bauabschrankung zu kontrollieren und zu verbessern oder zumindest eine Verbesserung in Auftrag zu geben. Mit einer höheren Abschrankung hätte die Gefahr von Stürzen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit stark vermindert werden können. Somit haben sich die Berufungskläger der fahrlässigen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde gemäss Art. 229 Abs. 2 StGB schuldig gemacht.

11.

11.1

Beim Sturz hat sich der Privatkläger verletzt, er erlitt ein Schädel-Hirn-Trauma 1. Grades mit einer Rissquetschwunde sowie einem Hämatom und mehrere Rippenfrakturen. Nach dem Sturz litt er noch über mehrere Monate hinweg an Schwindel und Übelkeit. Es ist daher zweifelsfrei erstellt, dass er eine Körperverletzung erlitt. Der Kantonsgerichtspräsident kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, dass die Verletzungen nicht einer schweren, sondern einer einfachen Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB entsprechen. Da weder die Staatsanwaltschaft noch der Privatkläger Berufung erhoben haben, kann das Urteil aufgrund des Verbots der reformatio in peius nicht zuungunsten des Berufungsklägers abgeändert werden, die Voraussetzungen einer schweren Körperverletzung sind daher vorliegend nicht mehr zu prüfen. Eine solche wäre wohl ohnehin zu verneinen, da der Privatkläger nie in Lebensgefahr schwebte und die körperlichen Folgen des Sturzes nach wenigen Wochen abgeheilt waren. Die psychischen Folgen wurden von der Suva rechtskräftig als nicht unfallbedingt bezeichnet. Ob es sich bei dem Sturz aus versicherungsrechtlicher Sicht um einen schweren Unfall handelte, wie der Privatkläger geltend macht, ist vorliegend nicht zu prüfen, da die Unterscheidung zwischen einfacher und schwerer Körperverletzung ausschliesslich anhand der Schwere der Verletzung, nicht jedoch anhand der Tatumstände getroffen wird.

11.2

11.2.1

Dass die Berufungskläger vorsätzlich gehandelt hätten, wird ihnen nicht vorgeworfen. Allerdings haben sie fahrlässig auf eine Kontrolle und Verbesserung der Abschrankung verzichtet. Ihnen hätte bewusst sein müssen, dass sie den Zustand der Abschrankung regelmässig hätten überprüfen und allenfalls verbessern müssen, um Unfälle wie den vorliegenden zu vermeiden (vgl. dazu vorne E. 10). Ebenfalls musste den Berufungsklägern klar sein, dass eine zu niedrige Abschrankung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge dazu führen kann, dass Passanten oder Bauarbeiter in die Baugrube stürzen können. Bei Baustellen entlang einer Strasse muss jederzeit damit gerechnet werden, dass Personen nahe der Abschrankung entlang vorbeigehen und dabei durch Verkehr erschrecken oder das Gleichgewicht verlieren könnten. Eine Erhöhung der Abschrankung um rund 15–20 cm auf die gesetzlich vorgeschriebene Höhe hätte den Sturz mit grosser Wahrscheinlichkeit verhindern können. Der eingetretene Erfolg war demnach vorausseh- und vermeidbar.

11.2.2

Nicht gefolgt werden kann den Berufungsklägern, ein schweres Selbstverschulden des Privatklägers unterbreche die Kausalkette, da er ungenügende Schuhe getragen habe und sich zu diesem Zeitpunkt gar nicht auf der Strasse hätte aufhalten sollen. Sie verkennen dabei, dass ein strafrechtlich relevantes Selbstverschulden erst dann angenommen werden kann, wenn das Opfer eine Gefährdung seiner Rechtsgüter hätte voraussehen können und müssen. Dies war vorliegend nicht der Fall. Die Strasse war zudem eben und trocken, und auch aus der Beschreibung des Unfallbeteiligten P. lässt sich ein Ausgleiten des Geschädigten aufgrund mangelhafter Schuhsohlen ausschliessen, ein solches würde die Kausalkette ohnehin nicht unterbrechen. Auch dass sich der Privatkläger vorübergehend ausserhalb der Baustelle aufgehalten hat, vermag den Kausalzusammenhang nicht zu unterbrechen, ihm kann daraus kein Vorwurf gemacht werden. Im Gegenteil hätten die Berufungskläger damit rechnen müssen, dass sich auch Bauarbeiter vorübergehend auf der Strasse aufhalten. Dies gilt insbesondere, als der Berufungskläger 2 anlässlich der Berufungsverhandlung angegeben hat, der Materialumschlag auf der Strasse habe aufgrund der engen Verhältnisse zum Konzept gehört, weshalb ohnehin davon auszugehen ist, dass der vor der Baugrube liegende Strassenbereich ebenfalls zur Baustelle gehörte (vgl. vorne E. 9.2.3). Dass der Privatkläger angeblich unsicher und "nicht voll da" gewirkt hat, wie der Berufungskläger 1 bei der Polizei angab, entbindet die Berufungskläger ebenso wenig von ihrer Verantwortung, da sie den Privatkläger diesfalls entweder besonders schützen oder gar der Baustelle hätten verweisen müssen, falls sie seine Sicherheit als gefährdet angesehen hätten.

11.2.3

Weiter machen die Berufungskläger geltend, das Verhalten des Unfallbeteiligten P. habe die Kausalkette unterbrochen. Kein vernünftiger Mensch fahre mit einem dermassen grossen Dumper an einem Menschen vorbei. Auch dieser Argumentation ist zu widersprechen. P. fuhr nicht mit hohem Tempo, sondern lediglich im Schritttempo am Privatkläger vorbei, von einem dermassen rücksichtslosen und unvorhersehbaren Verhalten, welches die Kausalkette unterbrochen hätte, kann daher nicht die Rede sein. P. wurde nicht wegen einer schweren Verkehrsregelverletzung verurteilt, sondern lediglich wegen einer einfachen, begangen durch ungenügenden Abstand beim Kreuzen (vgl. Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten II SE 14/002 vom 29. Juni 2015), ein rücksichtsloses Verhalten wurde ihm nicht vorgeworfen. Da die Strasse nicht durchgehend für den Verkehr gesperrt war, mussten die Berufungskläger damit rechnen, dass ein gewisser Verkehr herrschte und auch Baufahrzeuge dort zirkulierten. Das Verhalten von P. war daher mit Sicherheit mitursächlich für den Unfall, jedoch nicht in einem Ausmass, welches die Kausalkette unterbrochen und das Verhalten der Berufungskläger in den Hintergrund hätte treten lassen. Ob der Privatkläger ohne den Sturz durch den vorbeifahrenden Dumper zerquetscht worden wäre, wie die Berufungskläger geltend machen, ist rein spekulativ und vorliegend nicht zu prüfen.

11.2.4

Soweit der Berufungskläger 1 argumentiert, er habe nicht gewusst, dass sich der Privatkläger auf der Strasse aufgehalten habe, um den Kran zu bedienen und habe dessen regelwidriges Verhalten nicht vorhersehen können, ist ihm zu widersprechen. Wie vorne unter E. 9.2.3 und E. 11.2.2 dargelegt, war der Warenumschlag auf der Strasse gemäss Angaben des Berufungsklägers 2 Teil des Baustellenkonzepts. Dieses Konzept musste auch dem Beschwerdeführer 1 als Vorarbeiter bekannt sein, weshalb er davon ausgehen musste, dass sich Bauarbeiter zum Warenumschlag auf der Strasse aufhalten würden. Zudem kann von einem Vorarbeiter bei einer kleinen Baustelle wie der vorliegenden mit nur wenigen Mitarbeitern erwartet werden, dass er über den Aufenthaltsort und die Tätigkeit seiner Mitarbeiter informiert ist.

11.3

Den Berufungsklägern wird kein Tätigwerden, sondern ein Unterlassen vorgeworfen. Wie dargelegt, waren sie als Vorarbeiter respektive als Bauführer, und damit als Vertreter des Bauunternehmens, verantwortlich für die Sicherheit der Bauarbeiter und auch Dritter, womit sie eine Garantenstellung innehatten. Sie hatten auch unbestrittenermassen die Möglichkeit, die Abschrankung zu überprüfen und eine Verbesserung derselben in Auftrag zu geben. Sie haben sich daher der fahrlässigen einfachen Körperverletzung durch Unterlassen gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.

12.

12.1

Art. 229 StGB ist neben Art. 125 StGB anwendbar, wenn eine Person wegen Nichteinhaltens der Regeln der Baukunde verletzt wurde, während andere nur gefährdet wurden (BGE 109 IV 125 E. 2, 101 IV 28 E. 3). Diese Konstellation ist vorliegend gegeben. Neben dem Privatkläger, der sich beim Sturz verletzt hatte, wurde jeder Passant, der an der Baustelle vorbeilief, sowie jeder andere Bauarbeiter durch die nicht ausreichend hohe Abschrankung gefährdet. …

(Mit Urteil 6B_120/2019 und 6B_122/2019 vom 17. September 2019 hat das Bundesgericht die Beschwerden gegen dieses Urteil abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist).