VVGE 1976/77 Nr. 37

1. Aufgrund von Art. 14 Abs. 2 VGV hat das Verwaltungsgericht an sich nur die Möglichkeit, eine angefochtene Verfügung zu bestätigen oder aber aufzuheben. Dies bedeutete, dass bei einer Gutheissung der Beschwerde im Normalfalle die Entlassung aufgehoben würde. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin aber lediglich das Begehren um Feststellung, dass sie zu Unrecht entlassen worden sei, gestellt, sodass das Verwaltungsgericht es im Falle einer Gutheissung der Beschwerde mit der anbegehrten Feststellung bewenden lassen kann.

2. Seit 1967 stand H. im Dienste der Einwohnergemeinde, seit dem 1. Januar 1974 aufgrund eines sog. "Anstellungsvertrages". Neben diesem Anstellungsvertrag, der seit 1974 allen Dienstverhältnissen Gemeindeangestellter zugrundeliegt, kennt die Einwohnergemeinde keine weiteren Bestimmungen über das Dienstverhältnis, namentlich findet sich keine Bestimmung darüber, welche Dienstverhältnisse als öffentlichrechtliche und welche allenfalls als privatrechtliche zu gelten hätten. Der sog. Anstellungsvertrag verweist generell auf das OR (Arbeitsvertragsrecht) und auf die Kantonsverfassung. Die Frage, ob H. in einem öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis stand, ist aufgrund der Natur des Anstellungsverhältnisses zu beantworten.

Auf eine öffentlichrechtliche Anstellung wird vor allem dann zu schliessen sein, wenn ein Angestellter öffentlichrechtliche Funktionen auszuüben hat (BGE 95 I 410; BJM 1956 S. 227 ff.). Nach neuerer Auffassung stehen nicht nur Beamte im engeren Sinne, die ein öffentliches Amt versehen, sondern grundsätzlich alle Bediensteten eines Gemeinwesens in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis, also auch Angestellte, die etwa intern kanzleimässige Dienste verrichten (vgl. Oser-Schönenberger, N 4 zu Art. 363 aOR; AGVE 1974, S. 159).

Als weitere Indizien eines öffentlichrechtlichen Verhältnisses neben der Funktion nach aussen sind etwa: Festsetzung einer Amtsdauer, Pflicht zu besonderer Treue und Gehorsam gegenüber dem Gemeinwesen, Anstellung durch Wahl, eine feste Besoldungsordnung (AGVE 1968, S. 119) und - als entscheidendes Merkmal - die Unterstellung des Dienstnehmers unter eine dienstliche Befehlsgewalt (BGE 54 II S. 122 ff; Fleiner/Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1976, S. 653: "Nicht in der Art, wie die Dienstpflicht begründet wird, sondern in der Tatsache, dass der Amtsträger einer dienstlichen Befehlsgewalt untersteht, steckt das entscheidende Merkmal. Nur derjenige Dienstpflichtige, dem der Staat die Erfüllung seiner Amtspflicht anbefehlen kann, ist Beamter").

Als Sekretärin der Einwohnergemeindekanzlei hatte H. eine Tätigkeit zu versehen, welche im Kreise der öffentlichrechtlichen Aufgaben der Gemeinde liegt. Neben interner Kanzleiarbeit musste sie auch Dienst nach aussen versehen, wie Telephondienst, Schalterdienst usw. Überdies könnte die Qualifikation als öffentlichrechtliches Dienstverhältnis auch nach rein formalen Kriterien nicht bezweifelt werden:. Amtsdauer von 4 Jahren (vgl. Art. 48 Abs. 1 KV, da der Anstellungsvertrag keine Regelung vorsieht), Wahl durch den Einwohnergemeinderat. Es besteht auch kein Zweifel darüber, dass die Beschwerdeführerin der dienstlichen Befehlsgewalt des Gemeinderates unterstand, wiewohl dies im Anstellungsvertrag nur indirekt zum Ausdruck kommt (Ziff. 3: "Der Dienstnehmer... hat die ihm zugewiesenen Obliegenheiten treu und gewissenhaft zu erfüllen und alles zu tun, was die Interessen der Gemeinde fördert, und alles zu unterlassen, was sie beeinträchtigt"). Das Verwaltungsgericht geht darum mit der Vorinstanz davon aus, dass die Beschwerdeführerin zur Einwohnergemeinde Alpnach in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stand.

Die vom Gemeinderat ausgesprochene Kündigung gilt als beschwerdefähige Verwaltungsverfügung, der Entscheid des Regierungsrates als beschwerdefähiger Entscheid im Sinne von Art. 63 Abs. 1 GOG. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

5. a. (...)

5. b. Ab 1. Januar 1974 waren nach gegenseitiger Absprache die Arbeitszeit der Beschwerdeführerin von 44 auf 40 Stunden reduziert und ihr Gehalt neu auf Fr. 26'784.-- (brutto) festgesetzt worden... Mit Schreiben vom 30. Januar 1976 erhöhte der Einwohnergemeinderat die Arbeitszeit der Beschwerdeführerin einseitig von 40 auf 44 Stunden, ohne das bisher bezahlte Gehalt zu erhöhen. Dies bedeutete für die Beschwerdeführerin einen Lohnabbau um 10%.

Die Einwohnergemeinde kennt keine Besoldungsordnung. Das gesamte Besoldungsverhältnis wird individuell geregelt durch Vereinbarung zwischen Dienstherrn und Dienstnehmer. Soweit nun vertragliche Regelungen bestehen, können Abmachungen nur in gegenseitigem Einvernehmen geändert werden. Davon zu unterscheiden wären Änderungen gesetzlicher Bestimmungen, durch welche alle Dienstnehmer in gleicher Weise betroffen würden, um die es aber hier nicht geht. Jedenfalls dürfen Eingriffe ohne besondere Rechtfertigung nicht einseitig zu Lasten einzelner Berechtigter oder bestimmter Gruppen erfolgen (Verbot der Rechtsungleichheit; vgl. BGE 101 Ia S. 449 Bst. b). Die angefochtene einseitige und gegen eine einzelne Angestellte getroffene Verfügung muss deshalb als willkürlich gelten und es ist durchaus verständlich und legitim, dass die Beschwerdeführerin sich dagegen zur Wehr setzte (vergleichsweise sei auf Art. 13 der kantonalen Beamtenordnung verwiesen, welcher Gehaltsreduktionen oder Rückversetzungen in eine tiefere Lohnklasse als individuelle Massnahmen nur im Disziplinarrecht vorsieht).

c. Aus dem Protokoll des Einwohnergemeinderates vom 27. Januar 1976 muss geschlossen werden, dass der Rat das Anstellungsverhältnis mit der Beschwerdeführerin fortgesetzt hätte, sofern diese den einseitig verfügten Lohnabbau akzeptiert hätte. Es wurde zwar ausgeführt, H. müsse künftig alle anfallenden Arbeiten erledigen, speditiver und präziser arbeiten. Es war aber keine Rede von der Entlassung, die dann einen Monat später, am 24. Februar 1976 ohne zusätzlichen Anlass beschlossen wurde, offensichtlich weil H. den Lohnabbau nicht akzeptiert hatte. Die Weigerung eines Beamten, eine willkürliche Gehaltsreduktion zu akzeptieren, ist kein sachlich begründeter Entlassungsgrund. Vielmehr bedeutet eine solchermassen begründete Entlassung Willkür. Der Gemeinderat hat dann zwar im Nachhinein eine ganze Reihe allerdings teilweise bestrittener Unzulänglichkeiten und Fehler in der Arbeitsweise der Beschwerdeführerin zusammengetragen. Angesichts der Tatsache, dass der Gemeinderat bei einem gefügigen Verhalten der Beschwerdeführerin das Anstellungsverhältnis mit ihr trotzdem fortgesetzt hätte, hat das Gericht den bestimmten Eindruck, dass zur Rechtfertigung der ungerechtfertigten "Kündigung" nachträglich ein Entlassungsfall aufgebaut wurde. Um Missverständnissen entgegenzuwirken, sei ausdrücklich festgestellt, dass eine Gemeinde- oder Staatsverwaltung Angestellte, die den Anforderungen, die an sie gestellt werden dürfen, nicht genügen oder die es am erforderlichen Arbeitseinsatz fehlen lassen, muss entlassen können. Hätte der Einwohnergemeinderat in den (nachträglich) zusammengetragenen Vorkommnissen tatsächlich stichhaltige, triftige Gründe gesehen, der Beschwerdeführerin entsprechende Vorhaltungen gemacht und sie dann, falls Ermahnungen nichts gefruchtet hätten, entlassen, läge eine völlig andere Situation vor. Aufgrund der vorangehenden Erwägungen erscheinen nun aber diese Vorkommnisse in einem etwas anderen Lichte. Entscheidend ist, dass der Einwohnergemeinderat selber in diesen Vorkommnissen, noch einen Monat vor der Entlassung, keine triftigen Gründe für eine Entlassung gesehen hatte. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und festzustellen, dass die angefochtene Entlassung willkürlich erfolgte.