VZ.2007.1

I.

1. Die Beklagte war vom 1. April 1999 bis am 30. September 2003 Mieterin einer im Eigentum von der Klägerin stehenden 4½-Zimmer-Wohnung. Am 21. Dezember 2002 verlangte sie von ihrer Vermieterin schriftlich die Beseitigung eines Pilzbefalls im Badezimmer (kläg. act. 3). Nach Durchführung der entsprechenden Sanierung stellte sich die Vermieterin auf den Standpunkt, dass sich die Mieterin an den entstandenen Kosten zu beteiligen habe (kläg. act. 14).

Diesem Begehren kam die Mieterin nicht nach. Nach Beendigung des Mietverhältnisses gelangte die Vermieterin wegen dieser und weiterer Forderungen aus

dem Mietverhältnis am 30. Januar 2004 an die Schlichtungsstelle. Die Streitsache blieb unvermittelt (1. Fall vi-act. 1).

Am 06. Mai 2004 klagte die Klägerin beim Kreisgerichtspräsidium auf Bezahlung von Fr. 1'530.05 zuzüglich Zins. Die Beklagte beantragte in ihrer Klageantwort vom 21. Juni 2004 die Abweisung der Klage. Das angerufene Gericht schützte die Klage mit Urteil vom 10. August 2004 (EV.2004.35) im Betrag von Fr. 86.95 zuzüglich Zins. Es auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- der Klägerin und sprach der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'119.05 zu. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 20. September 2004 Rechtsverweigerungsbeschwerde und beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Stellungnahme vom 2. November 2004 die Abweisung der Beschwerde. Mit Entscheid vom 14. Februar 2005 (VZ.2004.35-P3) hiess das Kantonsgericht die Beschwerde gut und wies die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Kreisgerichtspräsidium zurück.

2. Das Präsidium des Kreisgerichts befragte in der Folge am 7. April 2005 die Parteien zum Geschehen (Protokoll; vi-act. 7). Am 1. März 2006 wurde sodann ein Augenschein durchgeführt, Malermeister X als Zeuge vernommen und Y als Experte instruiert (Protokolle; vi-act. 62, 64). Am 31. März 2006 lieferte der Experte sein Gutachten ab über den Beginn und die Ursachen sowie über die kausalen Auswirkungen des Mitteilungszeitpunktes auf eine Vergrösserung des Schadens (vi-act. 66). Nach der Schlussverhandlung bestätigte die Vorderrichterin ihr Urteil vom 10. August 2004 und schützte mit Entscheid vom 31. August 2006 (EV.2005.16) die Klage im Betrag von Fr.

86.95 zuzüglich Zins. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 5'723.25 auferlegte sie der Klägerin und sprach der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 2'713.85 zu.

3. Die Klägerin erhob gegen dieses Urteil am 8. Januar 2007 erneut Rechtsverweigerungsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Rückweisung zur Neubeurteilung. Die Beschwerdegegnerin beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme.

II.

Die Prozessvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen (Art. 79 ZPO).

1. Aufgrund der mangelnden Voraussetzungen für eine Berufung (Art. 225 ZPO) steht im vorliegenden Fall den Parteien die Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Kantonsgericht als subsidiäres Rechtsmittel offen (Art. 254 Abs. 2 ZPO).

2. a) Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist binnen dreissig Tagen nach Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides einzureichen (Art. 255 ZPO). Die Ausnahmebestimmung betreffend Nichtanwendung der Gerichtsferien (Art. 92 Abs. 1 lit. b GerG) findet grundsätzlich auch auf Rechtsverweigerungsbeschwerden gegen Entscheide des Kreisgerichts- und Arbeitsgerichtspräsidenten in arbeits-, miet- und pachtrechtlichen Streitigkeiten Anwendung (Amtsberichte der kantonalen Gerichte über das Jahr 2003, 14). Den Beteiligten ist der Fristenlauf trotz Gerichtsferien in den Rechtsmittelbelehrungen anzuzeigen (Art. 92 Abs. 2 GerG). Unterbleibt dieser Hinweis, ist von einem Stillstand der Fristen während den Gerichtsferien auszugehen (GVP 1993 Nr. 48; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 3b zu Vorb. Art. 217 ff.).

b) Das Kreisgerichtspräsidium hat es in seinem Entscheid vom 31. August 2006 unterlassen, den Hinweis "Gerichtsferien gelten nicht" anzubringen. Im vorliegenden Fall führen die Gerichtsferien deshalb zu einem Stillstand der Fristen. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 31. August 2006 (versendet am 23.11.2006) ist am 08. Januar 2007 demzufolge fristgerecht eingereicht worden.

Auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist einzutreten.

III.

1. Mit einer Rechtsverweigerungsbeschwerde können zum einen formelle Rechtsverweigerungen gerügt werden (Art. 254 Abs. 1 lit. a ZPO). Zum andern kann

geltend gemacht werden, ein Kreisgerichtspräsident habe bei der Ausübung seiner Befugnisse willkürlich gehandelt (Art. 254 Abs. 1 lit. c ZPO).

a) Eine formelle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn sich eine Behörde weigert, eine vorgeschriebene Amtshandlung vorzunehmen oder eine solche verzögert (VETSCH, Die Rechtsverweigerungsbeschwerde des st. gallischen Zivilrechtspflegegesetzes, Diss. Winterthur 1958, 108; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 3a zu Art. 254). Bei der formellen Rechtsverweigerung handelt es sich somit um Verletzungen von prozessualen Vorschriften der ZPO und des Bundesrechts. Als formelle Rechtsverweigerung im weiteren Sinn werden die Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der überspitzte Formalismus bezeichnet (LEUENBERGER/UFFER- TOBLER, a.a.O., N 3c zu Art. 254). Die Verletzung von Verfahrensvorschriften stellt nur dann eine formelle Rechtsverweigerung dar, wenn die entsprechende Regelung klar und eindeutig ist. Verfügt die Behörde über einen Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum, kann eine formelle Rechtsverweigerung nur angenommen werden, wenn der angefochtene Entscheid mit keinen sachlichen Gründen vertretbar ist (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 3d zu Art. 254). Es ist somit eine blosse Willkürkognition anzuwenden (VETSCH, a.a.O., 118). Ein Entscheid, der vor dieser beschränkten Kognition standhält, ist nichtsdestotrotz aufzuheben, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist. Der Gehörsanspruch gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist formeller Natur und führt damit ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 126 V 130, E.2.b m.w.H; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, § 6 N 73 ff.). Ob eine Gehörsverletzung vorliegt, ist mit freier Kognition zu prüfen (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 3d zu Art. 254). Nach der Rechtsprechung kann eine Gehörsverletzung geheilt werden, wenn es sich nicht um eine besonders schwere Verletzung der Parteirechte handelt und der Beschwerdeinstanz überdies die selbe Kognition zusteht wie der Vorinstanz (BGE 126 I 68, E.2; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, N 1709 f.).

b) Die Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 254 ff. ZPO ist ein unvollkommenes Rechtsmittel, welches keine allgemeine Überprüfung des angefochtenen Entscheides erlaubt. Es ist daher im Einzelnen darzulegen, welche formellen und materiellen Rechtsverweigerungen geltend gemacht werden, es gilt das

Rügeprinzip (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 2b zu Art. 255). Soweit die Beschwerde begründet ist, ergeht ein kassatorischer Entscheid (LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4 zu Art. 258). Die einzelnen Rügen des Klägers sind im Folgenden zu prüfen.

2. Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Kreisgerichtspräsidium (Beschwerde, 8 f.). Sie habe, so die Beschwerdeführerin, an der Schlussverhandlung vom 31. August 2006 - unter Hinweis auf die Zugabe der Beklagten anlässlich der Augenscheinsverhandlung vom 1. März 2006, der Schimmel sei nach zwei Jahren (Mietbeginn war der 01.04.1999; kläg. act. 1) erstmals aufgetreten (vi-act. 64) - vorgebracht, dass der Schimmelpilz bereits im Frühjahr 2001 erkannt wurde und demnach auch eine Meldung des Mangels im Frühjahr 2002 verspätet gewesen wäre (vgl. auch Urteil, 5 E.9 Abs. 2). Die Vorderrichterin habe dieses Vorbringen in ihren Erwägungen nicht aufgegriffen und die Rüge, dass selbst eine Meldung des Schimmelpilzes im Frühjahr 2002 verspätet erfolgt wäre, in ihrem Entscheid nicht behandelt. Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, dass es sich bei den Angaben im Augenscheinsprotokoll um einen Verschrieb oder einen Irrtum handle. Sowohl vorher als auch nachher sei von der Beschwerdegegnerin und ihrem Vertreter immer erklärt worden, dass der Schimmelpilz erstmals im Frühjahr 2002 erkannt worden sei. Zudem setze sich die Vorinstanz in E.12 des Urteils genügend mit der Frage nach der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge auseinander (Stellungnahme, 9). Die Vorinstanz ihrerseits nahm, wie erwähnt, zu den Vorwürfen nicht Stellung.

a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bemisst sich in erster Linie nach kantonalem Recht. Subsidiär finden die Mindestgarantien gemäss Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anwendung. Das rechtliche Gehör schützt einerseits die persönlichkeitsbezogenen Mitwirkungsrechte der Parteien, andererseits dient es als Mittel zur Sachaufklärung. Das rechtliche Gehör umfasst neben einem Anspruch auf Orientierung, Äusserung und Teilnahme am Beweisverfahren auch einen Anspruch auf Begründung (Art. 86 lit. e und Art. 177 Abs. 1 ZPO). Dieser Anspruch verpflichtet ein Gericht zur tatsächlichen Anhörung der Vorbringen der Beteiligten, zu deren Prüfung und Berücksichtung sowie zur Begründung des Entscheides auf dieser Grundlage (BGE 129 I 232 E.3.2). Das Gericht muss die tragenden Überlegungen, von denen es sich bei seiner Entscheidung leiten liess, offen legen, um dadurch der betroffenen Person die sachgerechte Anfechtung dieser Entscheidung zu ermöglichen

(LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 6b zu Art. 86). Der Betroffene soll wissen, warum das Gericht entgegen seinem Antrag entschieden hat. Es muss sich jedoch nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann das Gericht sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E.5b.dd; GVP 1985 Nr. 3). Die Begründungspflicht erscheint so nicht nur als ein bedeutendes Element der transparenten Entscheidfindung, sondern zugleich auch der wirksamen Selbstkontrolle der rechtsanwendenden Behörde (GVP 2005 Nr. 66; BGE 112 Ia 107 E.2b).

b) Die Kreisgerichtspräsidentin geht in ihrem Urteil vom 31. August 2006 umfassend der Frage nach, ob der Schimmelpilz erst durch das Schreiben vom 21. Dezember 2002 oder bereits durch ein Telefonat im Frühjahr 2002 der Beschwerdeführerin angezeigt worden ist. Dazu werden insbesondere die Partei- und Zeugenbefragungen sowie die Expertenäusserungen ausgewertet. Nach ihrer Beweiswürdigung kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass der Schaden im Frühjahr 2002 der Beschwerdeführerin telefonisch angezeigt worden ist (E.12). Auf das - zulässige (vgl. LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, a.a.O., N 2b Al. 2 zu Art. 56 ZPO) und wesentliche - Vorbringen der Beschwerdeführerin an der Schlussverhandlung, dass - weil die Beschwerdegegnerin den Schimmel bereits im Frühjahr 2001 entdeckt habe - selbst eine telefonische Meldung im Frühjahr 2002 verspätet erfolgt sei, geht das Gericht jedoch mit keinem Wort ein. Der Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels ist nun aber für die Frage der Rechtzeitigkeit der Anzeige von entscheidender Bedeutung. Die Ausführungen betreffend Erkennbarkeit des Schadens (Urteil, 6 ff. E. 12) vermögen der aus dem rechtlichen Gehör folgenden Begründungspflicht unter diesen Umständen nicht zu genügen. Weder setzt sich das Gericht mit dem von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argument auseinander, noch werden die vorliegenden Beweise auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage hin überprüft. Aufgrund der Bedeutung des von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Arguments für die Beurteilung der Schadenersatzpflicht der Beschwerdegegnerin durfte die Vorinstanz den Einwand der klägerischen Partei in diesem Punkt nicht einfach übergehen. Sie hätte nicht nur auf die Aussage der Beschwerdegegnerin vom 01. März 2005 abstellen dürfen (Protokoll, 3 unten; vi-act. 7; vgl. Urteil, 8 Mitte), sondern sich mit deren davon abweichenden, späteren Aussage an der Augenscheinsverhandlung (Protokoll, 1; viact. 64) auseinandersetzen und ausführen sowie begründen müssen, dass und

allenfalls weshalb davon auszugehen sei, die Beschwerdegegnerin habe den Schimmel nicht schon im Frühjahr 2001, sondern erst im Frühjahr 2002 festgestellt; verbunden allenfalls mit einer Protokollberichtigung. Indem sie dies unterliess, hat sie den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt.

c) Der Gehöranspruch ist formeller Natur. Seine Verletzung führt deshalb ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 127 V 431 E.3d; 126 V 132 E.2b m.w.H.). Da die Kognition im Verfahren gemäss Art. 254 ff. ZPO beschränkt ist, kann eine Gehörsverletzung durch die Vorinstanz im Verfahren einer Rechtsverweigerungsbeschwerde wie erwähnt nicht geheilt werden. Die Frage, ob der angefochtene Entscheid im Ergebnis haltbar ist, stellt sich erst nach gehöriger Begründung desselben.

Der angefochtene Entscheid vom 31. August 2006 ist demzufolge aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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