V-2019/181 P

A.- X ist verheiratet, hat zwei Kinder und lebt mit seiner Familie in E. Er ist der Sohn von Y und Z (geb. 4. November 1942). Letztere befand sich nach hausärztlicher Zuweisung wegen einer zunehmenden Gedächtnisstörung vom 4. bis 14. Februar 2019 in der Geriatrischen Klinik A, wo zwar ein leichtes kognitives Defizit, jedoch keine Beeinträchtigung bei der Verrichtung der Alltagsaktivitäten festgestellt wurde. Da diese Beurteilung erheblich von den Wahrnehmungen des Hausarztes und des Ehemanns abwich, empfahlen die Ärzte der Geriatrischen Klinik A eine neuropsychologische Untersuchung in der Memory Clinic. Im Austrittsbericht wurde zudem ausgeführt, an einem Rundtischgespräch im Beisein des Sohnes seien familiäre Konflikte deutlich spürbar geworden. Man habe sich deshalb zusammen mit Z für eine getrennte Wohnform entschieden. Letztere zog nach dem Klinikaufenthalt vorübergehend bei ihrem Bruder F ein und stellte am 6. März 2019 ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen. Das Kreisgericht Toggenburg belegte Y mit superprovisorischem Entscheid vom 11. März 2019 mit einer Kontaktsperre und einem Rayonverbot (Liegenschaft F). Zudem wurden Vermögenswerte bei der A Bank AG, S, gesperrt. Nachdem sich die Ehegatten geeinigt hatten, wurde das gerichtlich verfügte Kontakt- und Annäherungsverbot aufgehoben und angeordnet, dass keiner der Eheleute ohne das Einverständnis des anderen über die Vermögenswerte bei der A Bank AG verfügen könne (Entscheid des Kreisgerichts Toggenburg SF.0000.0-T00F- XYZ vom 0. XXX 0000).

B.- Seit April 2019 wohnt Z im Pflegeheim O. Da X mit dieser Unterbringung nicht einverstanden war, reichte er am 23. April 2019 bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Region St. Gallen eine Gefährdungsmeldung ein. Er sei der Meinung, dass seine Mutter einen unabhängigen Beistand benötige. Sein Vater habe behauptet, dass es ihm unmöglich sei, für seine Ehefrau zu sorgen, weshalb er sie im Altersheim untergebracht habe. Z leide jedoch bloss unter leichten Gedächtnisproblemen und könne mit entsprechender Unterstützung auch zu Hause leben. Diese Gefährdungsmeldung wurde zuständigkeitshalber an die KESB Toggenburg weitergeleitet. Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 stellte das Amtsnotariat St. Gallen der KESB Toggenburg den am 16. Oktober 2016 öffentlich beurkundeten Vorsorgeauftrag von Z zu. Darin wurden in der Reihenfolge ihrer Aufzählung Y, X und M, St. Gallen, als Vorsorgebeauftragte bezeichnet. Die Vertretung umfasst die Personen- und Vermögenssorge sowie den Rechtsverkehr. Am 3. Juni 2019 erstellten

die Ärzte der Memory Clinic an der Geriatrischen Klink den Bericht über die Untersuchung vom 6. Mai 2019. Sie diagnostizierten bei Z eine "leichte Demenz vom Mischtyp", wobei auch eine "Alzheimer Komponente" in Erwägung gezogen wurde.

C.- Nach umfangreichen Abklärungen stellte das zuständige Behördenmitglied der KESB Toggenburg mit Verfügung vom 9. August 2019 fest, dass der Vorsorgeauftrag von Z vom 6. Oktober 2016 gültig errichtet worden sei und erklärte diesen für wirksam (Ziffer 1 des Entscheiddispositivs). Y wurde als vorsorgebeauftragte Person bezeichnet (Ziff. 2) und beauftragt, Z bei der Personensorge, der Vermögenssorge sowie der Vertretung im Rechtsverkehr umfassend zu vertreten (Ziff. 3). In den Ziffern 3a – c, 4 und 5 wurden die Aufgaben und Kompetenzen des Vorsorgebeauftragten konkretisiert. Die KESB Toggenburg erhob eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– (Ziff. 6).

D.- Mit Verfügung vom 19. August 2019 zog die KESB Toggenburg das am 6. März 2019 beim Kreisgericht Toggenburg eingereichte Eheschutzbegehren namens der urteilsunfähigen Z zurück. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Das Kreisgericht Toggenburg schrieb das Verfahren antragsgemäss ab (Entscheid des Kreisgerichts Toggenburg SF.0000.0-T00F-XYZ vom 17. Oktober 2019).

E.- Mit Eingabe vom 4. September 2019 (Eingang bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen [VRK] am 9. September 2019) erhob X Beschwerde. Er beantragte, die Ziffer 2 der Verfügung der KESB Toggenburg vom 9. August 2019 sei aufzuheben und er sei als vorsorgebeauftragte Person einzusetzen. In seinem Schreiben vom 23. Dezember 2019 sah er von Letzterem ab und teilte mit, er sei wohl nicht die beste Person, um als Beistand seiner Mutter zu walten, wolle jedoch sicherstellen, dass seine Mutter einen professionellen Beistand erhalte.

Am 28. Oktober 2019 nahm die KESB Toggenburg zur Beschwerde Stellung und beantragte deren Abweisung.

Der Beschwerdegegner liess sich mit Schreiben seiner Rechtsvertreterin vom 22. November 2019 vernehmen und beantragte ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

In der Folge äusserten sich der Beschwerdeführer am 23. Dezember 2019 und 16. Januar 2020 und der Beschwerdegegner am 9. Januar und 24. Januar 2020 zur Sache bzw. zu den Eingaben der jeweils anderen Partei.

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

erwogen:

1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Der Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB und Art. 27 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [sGS 912.5, abgekürzt: EG-KES] sowie Art. 41ter des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Die Beschwerde vom 4. September 2019 ist rechtzeitig eingereicht worden und erfüllt die gesetzlichen Anforderungen (Art. 450 Abs. 3 und 450b Abs. 1 ZGB). Die Befugnis zur Rechtsmittelerhebung ist gegeben (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.- Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz, mit der ein Vorsorgeauftrag nach Art. 363 ZGB validiert wurde. Dabei ist nicht streitig, dass der Vorsorgeauftrag gültig errichtet wurde und die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit eingetreten sind. Gerügt wurde einzig, der Beschwerdegegner sei als Vorsorgebeauftragter nicht geeignet. Dies ist nachfolgend zu prüfen.

a) Erfährt die Erwachsenenschutzbehörde, dass eine Person urteilsunfähig geworden ist, und ist ihr nicht bekannt, ob ein Vorsorgeauftrag vorliegt, so erkundigt sie sich beim Zivilstandsamt (Art. 363 Abs. 1 ZGB). Liegt ein Vorsorgeauftrag vor, so prüft die Erwachsenenschutzbehörde, ob dieser gültig errichtet worden ist (Abs. 2 Ziff. 1), die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit eingetreten sind (Ziff. 2), die beauftragte Person für ihre Aufgaben geeignet ist (Ziff. 3) und weitere Massnahmen des Erwachsenenschutzes erforderlich sind (Ziff. 4). Nimmt die beauftragte Person den Vorsorgeauftrag an, so weist die Behörde sie auf ihre Pflichten nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über den Auftrag hin und händigt ihr eine Urkunde aus, die ihre Befugnisse wiedergibt (Abs. 3).

Für die Eignung einer natürlichen Person sind vor allem deren individuellen persönlichen und fachlichen Kompetenzen, aber auch ihre zeitlichen sowie emotionalen Ressourcen massgebend. Auch die Schwierigkeit der Aufgaben und deren Umfang haben Einfluss auf die Eignung einer Person. Über die Eignung des Beauftragten ist prognostisch aufgrund von objektiv feststellbaren Kriterien zu entscheiden. Dazu gehören namentlich der strafrechtliche und betreibungsrechtliche Leumund, die Ausbildung und die berufliche Erfahrung. Wesentlich ist ferner, dass sich der Beauftragte bereit erklärt, den Vorsorgeauftrag persönlich zu erfüllen und dazu auch tatsächlich in der Lage ist. Da der Vorsorgeauftrag stark im Dienst der Selbstbestimmung steht, hat die Erwachsenenschutzbehörde mit Blick auf einen allfälligen Interessenkonflikt mit der Auftraggeberin Zurückhaltung zu üben. Dies gilt ganz besonders da, wo die Auftraggeberin die Interessenkollision bei der Auftragserteilung bereits gekannt hat. Die Erwachsenenschutzbehörde hat die Eignung des Beauftragten von Amtes wegen abzuklären. Gleichwohl liegt die Verantwortung für dessen Eignung grundsätzlich bei der Auftraggeberin und nicht bei der Erwachsenenschutzbehörde. Solange der Ernannte geeignet ist, darf die Behörde aufgrund des Selbstbestimmungsrechts der Auftraggeberin nicht einschreiten, selbst wenn es besser geeignete Personen gäbe. Erkennt die Erwachsenenschutzbehörde von Anfang an triftige Mängel und Risiken in der Wahl des Beauftragten, so darf sie diese nicht gestützt auf das Selbstbestimmungsrecht der Auftraggeberin in Kauf nehmen, denn dies würde dem Schutzzweck des Vorsorgeauftrags widersprechen. Gelangt die Erwachsenenschutzbehörde im Zug ihrer Abklärungen zur Überzeugung, dass der Vorsorgeauftrag zur Interessenwahrung der Auftraggeberin nicht genügt, sondern dazu weitere Massnahmen erforderlich sind, hat sie anstelle oder in Ergänzung des Vorsorgeauftrags weitere Massnahmen des Erwachsenenschutzes, namentlich eine Beistandschaft, anzuordnen. Wird eine Beistandschaft neben dem Vorsorgeauftrag angeordnet, sind die beiden Massnahmen inhaltlich klar voneinander abzugrenzen (vgl. BSK ZGB I-Jungo, 6. Aufl. 2018, Art. 363 N 22 ff.).

b) Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner sei als Vorsorgebeauftragter eingesetzt worden. Er verfüge über einen einwandfreien strafrechtlichen Leumund und es bestünden keine Anzeichen dafür, dass er für die Aufgabenführung nicht geeignet sei. Der Beschwerdegegner schloss sich dieser Einschätzung im Wesentlichen an. Demgegenüber machte der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, der

Beschwerdegegner habe Z emotional missbraucht und sich ihr gegenüber kontrollierend und ausfällig verhalten. Das Verhältnis zwischen den Eheleuten sei zerrüttet, weshalb der Beschwerdegegner seine Ehefrau im Altersheim untergebracht habe. Es sei unverständlich, dass die Vorinstanz das nahe Umfeld, insbesondere die Nachbarn, nicht in die Untersuchung miteinbezogen habe. Diese hätten seine Einschätzung bestätigen können. Seine Mutter lasse sich immer wieder vom Vater einschüchtern, weshalb auch die Eheschutzmassnahmen wieder aufgehoben worden seien. Die Angst der Mutter vor ihrem Ehemann sei ebenfalls nicht berücksichtigt worden.

c) Z setzte ihren Ehemann am 6. Oktober 2016 als prioritären Vorsorgebeauftragten ein; der Beschwerdeführer wurde an zweiter Stelle aufgeführt. Im Rahmen der öffentlichen Beurkundung war unter anderem auch die Urteilsfähigkeit abzuklären (vgl. Art. 18 Abs. 4 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [sGS 911.1, abgekürzt: EG-ZGB], weshalb davon auszugehen ist, dass diese Regelung dem ursprünglichen Willen der Vorsorgeauftraggeberin entsprach (vgl. Jungo, a.a.O., Art. 361 N 2). Aus den Akten ergibt sich, dass sich später familiäre Konflikte entwickelten. So wurde im Austrittsbericht der Geriatrischen Klinik vom 22. Februar 2019 ausgeführt, aufgrund der Uneinigkeit zwischen dem Ehepaar YZ hinsichtlich der zukünftigen Wohnform und Unterstützung habe am 11. Februar 2019 ein Rundtischgespräch im Beisein des Sohnes stattgefunden. Dabei seien deutliche Familienkonflikte zu Tage getreten. Dem Sohn sei unter anderem auch die Möglichkeit aufgezeigt worden, eine Meldung bei der Kindes-und Erwachsenenschutzbehörde einzureichen. Die Spannungen gipfelten schliesslich im Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen, das die Ehefrau am 6. März 2019 beim Kreisgericht Toggenburg einreichte. Ob das Eheschutzverfahren durch den Beschwerdeführer initiiert wurde, wie der Beschwerdegegner vorbrachte, kann nicht überprüft werden. Fest steht aber, dass Z später zu Protokoll gab, sie habe dieses Verfahren gar nie angestrebt, vielmehr sei es ihr eingeredet worden (vi-act. 65 Ziff. 4c), und das Kontakt und Annäherungsverbot – auf Antrag von Z – am 3. April 2019 bereits wieder aufgehoben wurde (vi-act. 28A). Auch in dieser offensichtlichen Krisensituation veranlasste Z keine Änderung des Vorsorgeauftrags, obwohl sie gemäss Einschätzung der Geriatrischen Klinik dazu noch in der Lage gewesen wäre. Die Oberärztin führte in der "Einschätzung bezüglich Urteilsfähigkeit" vom 20. Februar 2019 aus, Z sei aus

Sicht der Klinik urteilsfähig bezüglich folgender Handlungen und Entscheidungen: Errichtung eines Vorsorgeauftrags und Bezeichnung einer vorsorgebeauftragten Person, Errichtung einer Patientenverfügung, Einleitung eines Eheschutzverfahrens sowie Zustimmung oder Ablehnung zur Frage der Errichtung einer Beistandschaft (viact. 42A). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Vorsorgeauftrag tatsächlich dem ursprünglichen Willen von Z entspricht. Die Vorinstanz hätte von sich aus nur dann vom Willen der Auftraggeberin abweichen dürfen, wenn offensichtlich gewesen wäre, dass der Beschwerdegegner seiner Aufgabe nicht gewachsen wäre (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001 ff. S. 7027). Dies ist nachfolgend zu prüfen.

d) Der Beschwerdeführer machte zu Recht nicht geltend, dem Beschwerdegegner fehle es an den notwendigen fachlichen Kompetenzen und zeitlichen Ressourcen. Diese Aspekte wurden von der Vorinstanz geprüft. Zu diesem Zweck führte sie verschiedene Gespräche und nahm Einblick ins Straf- und ins Betreibungsregister. Aus diesen Abklärungen ergaben sich keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdegegner der ihm übertragenen Aufgabe offensichtlich nicht gewachsen sein könnte. Die wesentlichen Einwände des Beschwerdeführers betreffen denn auch emotionale Aspekte, wobei der vorgebrachte Vorwurf des emotionalen Missbrauchs besonders schwer wiegt. Zum Beweis seiner Anschuldigungen legte der Beschwerdeführer verschiedene Fotos von Handnotizen der Mutter, Telefonprotokolle sowie E-Mail- und Briefkopien ins Recht, die er wie folgt kategorisierte (act. S. 15 ff.): Psychologische Erpressung, Drohungen, Macht durch Bestrafung, positive Bestärkung (Kontrolle), Isolation, Gaslighting (Selbstzweifel anregen), Einschüchterung, Schuldabschiebung auf das Opfer und traumatische Bindung. Diese Dokumente stellen indes lediglich Fragmente aus dem Leben von Z dar, die losgelöst von ihrem Kontext nur schwer oder gar nicht zu interpretieren sind. Zu berücksichtigen ist, dass Z mittlerweile an einer Demenz in fortgeschrittenem Stadium leidet und sich bei solchen Patienten mit der Zeit auch die Persönlichkeit verändert. Die Krankheit geht mit einer wesentlichen Veränderung des Charakters und des Benehmens einher und kann insbesondere auch das Urteilsvermögen beeinträchtigen und zu Misstrauen führen (vgl. alzheimer's association, unter: www.alz.org/de/demenz-alzheimer-deutschland). Eine zuverlässige Interpretation und Beurteilung der Notizen erfordert deshalb nicht nur Kenntnis der

jeweiligen Situation, in der sie geschrieben wurden, sondern auch spezifisches Fachwissen über Demenzerkrankungen. Die Beurteilung der Schriftstücke durch den Beschwerdeführer erscheint vor diesem Hintergrund problematisch. Insbesondere handelt es sich, wie die Vorinstanz zur Recht ausführte, um die subjektive Sicht einer am Konflikt beteiligten Person. In dieser Eigenschaft verfügt der Beschwerdeführer nicht über die notwendige Distanz, um eine derart schwierige Konstellation mit der erforderlichen Objektivität zu beurteilen, zumal er sich als Sohn mitten in diesem familiären Spannungsfeld befindet. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Eheleute YZ seit mehr als 50 Jahren verheiratet sind und sich in solch langer Zeit Verhaltensmuster entwickeln können, die für einen Aussenstehenden nicht leicht verständlich oder nachvollziehbar sind. Es liegt nicht an den Behörden, ohne begründeten Verdacht in solche Beziehungsmuster einzugreifen. Hinzu kommt, dass Z ihren Ehemann trotz den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Schwierigkeiten im Jahr 2016 als Vorsorgebeauftragen einsetzte und an dieser Regelung auch im Rahmen des Eheschutzverfahrens festhielt. Dies erscheint zwar in gewisser Weise irritierend, ist jedoch mit Blick auf die von der Geriatrischen Klinik damals noch bestätigten Urteilsfähigkeit (vi-act. 42A) zu respektieren. Im Weiteren ergeben sich auch aus den Auskünften aussenstehender Dritter, insbesondere des Hausarztes, der Klinikärzte und der Heimleitung, keine Verdachtsmomente, welche die Vorwürfe des Beschwerdeführers stützen könnten. Es wurde "lediglich" auf familiäre Probleme und Spannungen hingewiesen, ohne diese jedoch zu werten. Dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang die unmittelbaren Nachbarn nicht befragte, wie der Beschwerdeführer rügte, ist nicht zu beanstanden. Zum einen erscheint eine solche Befragung aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes problematisch und zum andern ist nicht ersichtlich, inwiefern deren ebenfalls subjektive Sicht zur Objektivierung des Sachverhalts hätte beitragen können.

e) Zusammenfassend ergeben sich aus den Akten zwar deutliche Hinweise auf erhebliche familiäre Konflikte, nicht aber solche, die geeignet wären, die Fähigkeiten des Beschwerdegegners als Vorsorgebeauftragter in Zweifel zu ziehen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich Z nun im Pflegeheim aufhält, wo sie glücklich sei und sich zuhause fühle, wie der Beschwerdeführer bestätigte (act. 19 Punkt 5). Gemäss dem Hausarzt ist eine Heimunterbringung bei fortschreitender Demenz unumgänglich (vi-act. 62), weshalb eine Rückkehr ins eheliche Domizil wohl

nicht in Frage kommt, zumal sich der Ehemann die Betreuung offensichtlich nicht (mehr) zutraut. Im "Dorfplatz" wird man Z die notwendige Fürsorge zukommen lassen, sodass sich der Umfang der Vertretung im Wesentlichen auf die Vermögenssorge und den Rechtsverkehr beschränken dürfte. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Verantwortlichen des Pflegeheims der KESB Toggenburg gestützt auf Art. 443 Abs. 1 ZGB Meldung erstatten würden, falls seitens des Vorsorgebeauftragten Anordnungen getroffen würden, die den Interessen und dem Wohlbefinden von Z zuwiderliefen.

3.- a) Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 11 lit. a EG-KES in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 VRP). Angemessen erscheint eine Entscheidgebühr von Fr. 800.– (vgl. Art. 7 Ziff. 112 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die Kosten sind mit dem Kostenvorschuss von Fr. 800.– zu verrechnen.

b) Der Beschwerdegegner hat zufolge Obsiegens Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Seine Rechtsvertreterin reichte keine Kostennote ein. In der Verwaltungsrechtspflege wird das Honorar der Rechtsvertreter grundsätzlich als Pauschale bemessen; vor der Verwaltungsrekurskommission beträgt es zwischen Fr. 1'500.– und Fr. 15'000.– (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung [sGS 963.75, abgekürzt: HonO]). Innerhalb dieses Rahmens wird das Honorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, festgesetzt (Art. 19 HonO und Art. 31 Abs. 1 und 2 des Anwaltsgesetzes [sGS 963.70, abgekürzt AnwG]). Vorliegend fällt ins Gewicht, dass die eingereichte Beschwerdeschrift inklusive Beilagen 105 Seiten umfasste; hinzu kamen zwei weitere Eingaben des Beschwerdeführers sowie eine 13-seitige Stellungnahme der Vorinstanz. Da auch der Umfang der vorinstanzlichen Akten nicht gering war, ist das Honorar auf Fr. 1'800.– festzusetzen. Hinzuzuzählen sind die Barauslagen von Fr. 72.– (4 % von Fr. 1'800.–, Art. 28bis Abs. 1 HonO) und die Mehrwertsteuer von Fr. 144.15 (7,7 % von Fr. 1'872.–, Art. 29 HonO). Die ausseramtliche Entschädigung beläuft sich somit auf Fr. 2'016.15; entschädigungspflichtig ist der Beschwerdeführer.

und entschieden:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. X hat die amtlichen Kosten von Fr. 800.– zu bezahlen, unter Verrechnung des Kostenvorschusses in gleicher Höhe.

3. X hat Y ausseramtlich mit Fr. 2'016.15 zu entschädigen.