BDE 2019 Nr. 52

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Der Rekurs erfolgte fristgerecht (Art. 47 Abs. 1 VRP). Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Zu prüfen bleibt, inwieweit auf den Rekurs eingetreten werden kann.

1.2.1 Eine Verfügung oder ein Entscheid als Anfechtungsgegenstand sind Prozessvoraussetzung, ohne die auf die Rechtsmittel der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege nicht eingetreten werden kann. Sie bilden somit zugleich den Anlass und die Begrenzung des Wirkungsbereichs der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege. Ausserhalb des in der Verfügung oder im Entscheid geregelten Rechtsverhältnisses liegende Rechtsbegehren sind grundsätzlich unzulässig (M. BERTSCHI, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich 2014, Vorbemerkungen zu §§ 19-28a N 45 f.; F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 44 f.). Gegenstand des Verfahrens kann mithin nur sein, was vom erstinstanzlichen Entscheid erfasst wurde (GVP 1978 Nr. 4). Sprengt die mit dem Rekursantrag aufgestellte Rechtsbehauptung den durch die erstinstanzliche Verfügung gesteckten Rahmen, ist darauf nicht einzutreten. Nur die Verfügung ist Gegenstand des Anfechtungsverfahrens. Sie bildet den Ausgangspunkt der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege. Begrifflich ist die Verfügung des materiellen Verwaltungsrechts als eine behördliche Anordnung im Einzelfall zu verstehen, durch die ein konkretes und individuelles Rechtsverhältnis in verbindlicher Weise rechtsgestaltend oder feststellend geregelt wird. Wenn sich die Vorbringen in der Rekursbegründung nicht auf den Anfechtungsgegenstand bzw. dessen Motive beziehen, genügt die Begründung den Anforderungen nicht (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, Rz. 921 f. mit Hinweisen).

1.2.2 Gegenstand des angefochtenen Beschlusses bildet die Anordnung der Ersatzvornahme zur Beseitigung einer Geländeauffüllung auf Grundstück Nr. 001. Gegenstand ist ausserdem die Verpflichtung der Rekurrentin, für die mutmasslichen Kosten der Ersatzvornahme einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 353'740.– zu leisten. Nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses ist demgegenüber eine Anordnung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Diesbezüglich verfügte die Vorinstanz wie dargelegt bereits am 28. Oktober 2005 nebst der Abweisung des nachträglichen Baugesuchs auch die Wiederherstellung des mit Baubewilligung vom 28. Mai 2002 bewilligten Zustands. Ein dagegen von der Rekurrentin erhobener Rekurs wurde ebenso abgewiesen wie eine gegen den Rekursentscheid gerichtete Beschwerde an das Verwaltungsgericht (vgl. VerwGE B 2012/102 Erw. 5 sowie Entscheid der Regierung vom 3. April und 1. Mai 2012

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 52/2019), Seite 6/11

Erw. 9 f.). Mit dem Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 21. August 2013 wurde somit rechtskräftig über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entschieden. Ebenfalls in Rechtskraft erwuchs der Beschluss der Vorinstanz vom 25. August 2014, worin der Rekurrentin unter anderem für den Fall der Unterlassung des Rückbaus die Ersatzvornahme auf deren eigene Kosten durch den Gemeinderat angedroht wurde.

Nachdem die Rechtmässigkeit und insbesondere die Verhältnismässigkeit des Wiederherstellungsbefehls feststehen, ist auf den Rekurs insoweit nicht einzutreten, als damit eine angebliche Unverhältnismässigkeit der Wiederherstellung geltend gemacht wird.

1.2.3 Nichts anderes ergibt sich aus dem sinngemässen Einwand der Rekurrentin, gewisse Umstände hätten im Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 21. August 2013 keine Beachtung gefunden und/oder hätten seither eine Änderung erfahren:

Die Rekurrentin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Bericht Voruntersuchung von E.___ weder herangezogen noch angemessen und zielorientiert gewürdigt. Aus dem Bericht ergebe sich, dass ein Rückbau aus bodenkundlicher und ökologischer Sicht nicht sinnvoll sei und es werde empfohlen, den Standort im jetzigen Zustand zu belassen (vgl. im Einzelnen Rekursbegründung vom 12. Juni 2019 Ziff. B.3). Damit verkennt die Rekurrentin, dass sich aus einem derartigen Parteigutachten, bei dem es sich zudem erklärtermassen um eine "Voruntersuchung" handelt, keine Gründe ableiten lassen, welche die vom Verwaltungsgericht rechtskräftig beurteilte Verhältnismässigkeitsprüfung nachträglich umstossen und ein Zurückkommen auf die verwaltungsgerichtliche Beurteilung rechtfertigen könnten. Der Rekurrentin wäre es freigestanden, ihre Einwände zur Beweiswürdigung sowie allfällige Gutachten im Verfahren betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands einzubringen. Im Verfahren betreffend Anordnung der Ersatzvornahme sind solche Einwände verspätet und es ist darauf nicht einzutreten. Dass die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss nicht näher auf den Bericht Voruntersuchung von E.___ eingegangen ist, ändert somit nichts an der Rechtmässigkeit ihres Beschlusses.

Die Rekurrentin macht weiter geltend, die veranschlagten und als Vorschuss verlangten Kosten hätten sich im Vergleich zu 2013 beinahe verdoppelt. Sie bezieht sich dabei sinngemäss auf das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 21. August 2013 (B 2012/102), wo mit Wiederherstellungskosten von rund Fr. 200'000.– gerechnet wurde (vgl. Erw. 5.2). Wiederum gilt, dass die Verhältnismässigkeit des Wiederherstellungsbefehls bereits rechtskräftig beurteilt wurde. Das Verwaltungsgericht hielt mit Blick auf die finanziellen Folgen des Rückbaus für die Rekurrentin ausdrücklich fest, dass die finanziellen Nachteile der Wiederherstellung nicht ins Gewicht fallen, wenn der rechtswidrige Zustand – wie hier – auf (mehrfachem) bösgläubigem Verhalten des

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 52/2019), Seite 7/11

Bauherrn beruht. Die finanziellen Belastungen der Wiederherstellungen waren damit gemäss Verwaltungsgericht nicht zu berücksichtigen (Erw. 5.2.2). Diese Ausführungen haben nach wie vor Gültigkeit, womit es grundsätzlich keine Rolle spielt, ob im heutigen Zeitpunkt die Rückbaukosten höher geschätzt werden als im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Die höhere Kostenschätzung führt jedenfalls in vorliegender Konstellation nicht dazu, dass auf die Frage der Verhältnismässigkeit zurückzukommen und auf die Anordnung der Ersatzvornahme zu verzichten wäre.

Die Rekurrentin wendet ausserdem ein, die Baustellenzufahrt führe über ca. 700 Meter trockensteinmauerunterlegte Naturstrasse entlang des K.___-Bachlaufs. Diese würde durch die rückbaubedingten Zu- und Wegfahrten erheblich gefährdet, was immense Instandstellungskosten zur Folge haben könnte. Auch diese Einwände betreffen die Frage der Verhältnismässigkeit des Wiederherstellungsbefehls und nicht die Rechtmässigkeit der Anordnung der Ersatzvornahme samt entsprechendem Kostenvorschuss. Auch diesbezüglich ist nicht auf den Rekurs einzutreten, womit sich die von der Rekurrentin beantragte Einholung einer Expertise über allfällige Instandstellungskosten der Trockensteinmauer erübrigt. Die Rekurrentin lässt ausserdem ausser Acht, dass gemäss Verwaltungsgericht ausdrücklich auch "allfällige Kosten zur Instandstellung der Strasse des C.___unternehmens" nicht zu berücksichtigen seien, wenn diese "wie befürchtet durch die Transportfahrten beschädigt" würde (Erw. 5.2.2). Selbst wenn die Einwände betreffend Trockensteinmauer rechtzeitig und für vorliegenden Entscheid beachtlich wären (was nicht der Fall ist), änderte sich nichts am Ergebnis der Verhältnismässigkeitsprüfung. Kommt hinzu, dass im Rahmen der Geländeauffüllung – mutmasslich unter Einhaltung von Präventivmassnahmen gemäss Baubewilligung – die Zufahrt offenbar möglich war, ohne die Trockensteinmauer zu beschädigen. Weshalb beim nun in Frage stehenden Abtransport des Erdmaterials etwas anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich und wird nicht dargelegt (vgl. ergänzend Schreiben der Vorinstanz vom 26. August 2014, wonach die "Rückbauten ab einem 10-Meter-Korridor, gemessen ab Strassenrand der K.___strasse erfolgen [können]. Somit kann sichergestellt werden, dass einerseits die K.___strasse nicht unnötig destabilisiert wird und andererseits der Korridor für die geplante Druckleitung nicht tangiert wird").

1.2.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass Gegenstand des angefochtenen Beschlusses vom 14. Mai 2019 und somit des vorliegenden Rekursverfahrens lediglich die Anordnung der Ersatzvornahme sowie die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenvorschusses ist. Vorliegend können deshalb nur Rügen behandelt werden, welche die Rechtmässigkeit des Beschlusses vom 14. Mai 2019 betreffen. Soweit darüber hinausgehend, ist auf den Rekurs nicht einzutreten.

2. Es bleibt somit zu prüfen, was die Rekurrentin gegen den Beschluss vom 14. Mai 2019 vorbringt.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 52/2019), Seite 8/11

2.1 Die Rekurrentin macht geltend, die veranschlagten und als Vorschuss verlangten Kosten hätten sich im Vergleich zu 2013 beinahe verdoppelt, wozu sie sich nie habe äussern können. Damit rügt sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie lässt jedoch ausser Acht, dass die Vorinstanz ihr mit Schreiben vom 9. Januar 2019 den Verfügungsentwurf betreffend Anordnung des Kostenvorschusses und der Ersatzvornahme zustellte und ihr Gelegenheit gab, dazu Stellung zu nehmen. Bereits aus dem Verfügungsentwurf ergab sich klar, dass gemäss eingeholter Kostenschätzung mit Rückbaukosten von rund Fr. 353'740.– zu rechnen sein würde. In der Folge reichte Rechtsanwalt Dr. Marcel Köppel namens der Rekurrentin eine Stellungnahme ein und bezog sich auch auf die prognostizierten Rückbaukosten. Der sinngemässe Einwand der Rekurrentin, ihr sei das rechtliche Gehör ungenügend gewährt worden, trifft somit nicht zu. Hinzu kommt, dass sie sich im vorliegenden Verfahren ebenfalls umfassend äussern konnte.

2.2 Nicht umstritten scheint, dass die Vorinstanz von der Rekurrentin als Rückbaupflichtige vor der Durchführung einer Ersatzvornahme einen Kostenvorschuss verlangen kann. Die entsprechende Rechtsgrundlage findet sich in Art. 160 Abs. 1 PBG. Die Rekurrentin beantragt jedoch eine "Oberexpertise über Rückbaukosten". Soweit darin die Rüge enthalten sein sollte, der Kostenvorschuss sei nicht angemessen im Sinn von Art. 160 Abs. 1 PBG, ist der Rekurrentin nicht zu folgen. Die Höhe des Kostenvorschusses basiert auf einer Grobkostenschätzung von E.___ vom 14. Januar 2019. Inwiefern diese Schätzung unzutreffend und der Kostenvorschuss deshalb unangemessen sein könnte, legt die Rekurrentin nicht dar und ist nicht ersichtlich. Der Kostenvorschuss ist rechtmässig und auf die Einholung weiterer Angaben zu den mutmasslichen Rückbaukosten ("Oberexpertise") kann verzichtet werden.

2.3 Die Rekurrentin macht weiter geltend, es bedürfe noch Analysen der Materialqualität und es müsse das allgemeine Verkehrsaufkommen mit den in sich wohnenden Gefährdungen bedacht werden. Sie beantragt auch diesbezüglich die Einholung von Expertisen. Ihre Einwände stehen jedoch weder der Anordnung der Ersatzvornahme noch der Verpflichtung zur Leistung eines Kostenvorschusses entgegen. Die "Materialqualität" hat alleine die Rekurrentin zu verantworten, weil sie (über das bewilligte Mass hinaus) Material ablagerte. Sollten sich Materialanalysen für die Umsetzung des Rückbaus als notwendig erweisen, wird es an der Rekurrentin – bzw. ersatzvornahmeweise am von der Vorinstanz zu beauftragenden Drittunternehmer – sein, die entsprechenden Analysen in die Wege zu leiten. Ebenso wird es an der Rekurrentin bzw. dem Drittunternehmer sein, die Verkehrssicherheit im Rahmen des Rückbaus zu gewährleisten. Die Einholung entsprechender Expertisen erübrigt sich.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 52/2019), Seite 9/11

3. Zusammenfassend ergibt sich, dass über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bereits rechtskräftig entschieden wurde. Soweit die Rekurrentin die Unverhältnismässigkeit der Wiederherstellung geltend macht, ist auf den Rekurs nicht einzutreten. Darüber hinaus zeigt sich, dass die Vorinstanz zu Recht die Ersatzvornahme anordnete und einen entsprechenden Kostenvorschuss verfügte. Nachdem der in der angefochtenen Verfügung genannte Wiederherstellungstermin sowie die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (1. Oktober 2019) in Kürze abläuft, wird die Vorinstanz der Rekurrentin noch einen neuen Termin bekannt zu geben haben. Diese Bekanntmachung hat indessen nur noch informellen Charakter und stellt keine anfechtbare Verfügung mehr dar (siehe hierzu auch Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2007/IV/38). Der Rekurs erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

4.

4.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 10.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Rekurrentin zu überbinden.

4.2 Der von der Rekurrentin am 29. Mai 2019 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– wird verrechnet.

5. Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

5.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

5.2 Da die Rekurrentin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.