BUDE 2021 Nr. 087

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 87/2021), Seite 3/10

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 15. Juni 2021. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Bau- und Umweltdepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrentin rügt, dass die Vorinstanz zu Unrecht eine Kumulation der Mobilfunkanlagen und damit eine Überschreitung der AGW angenommen habe.

3.1 Der Immissionsschutz ist bundesrechtlich im Umweltschutzgesetz (SR 814.01; abgekürzt USG) und den darauf gestützten Verordnungen geregelt. Gemäss Art. 1 Abs. 2 USG sind Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, im Sinne der Vorsorge frühzeitig zu begrenzen. Nach Art. 12 USG werden Emissionen unter anderem durch Emissionsgrenzwerte eingeschränkt (Abs. 1 Bst. a), die durch Verordnung oder direkt auf das Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben werden (Abs. 2). Für den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, erliess der Bundesrat die eidgenössische Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (SR 814.710; abgekürzt NISV). Diese sieht zum Schutz vor den wissenschaftlich erhärteten thermischen Wirkungen Immissionsgrenzwerte vor, die von der Internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung (ICNIRP) übernommen wurden und überall eingehalten sein müssen, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13 Abs. 1 NISV; BGE 126 II 399 Erw. 3a S. 403). Zudem haben ortsfeste Mobilfunkanlagen für sich im massgebenden Betriebszustand an allen Orten mit empfindlicher Nutzung (sog. OMEN) den AGW einzuhalten (vgl. Ziffn. 64 und 65 Anhang 1 NISV). Als solche Orte gelten namentlich Räume in Gebäuden, in denen sich Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten (Art. 3 Abs. 2 Bst. a NISV). Die AGW wurden vom Bundesrat zur Konkretisierung des Vorsorgeprinzips ohne direkten Bezug zu nachgewiesenen Gesundheitsgefährdungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG nach Massgabe der Kriterien der technischen und betrieblichen Möglichkeit sowie der wirtschaftlichen Tragbarkeit festgesetzt, um das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst vermutet werden und noch nicht absehbar sind, möglichst gering zu halten (BGE 126 II 399

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 87/2021), Seite 4/10

Erw. 3b S. 403 mit Hinweisen). Damit hat der Bundesrat insoweit bezüglich nachgewiesener Gesundheitsgefährdungen eine Sicherheitsmarge geschaffen (Urteil des Bundesgerichtes 1C_118/2010 vom 20. Oktober 2010 Erw. 4.2.3; vgl. auch Urteil des Bundesgerichtes 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 Erw. 3.5.1). Da jede Mobilfunkanlage den AGW an OMEN ausschöpfen darf, kann es an solchen Orten im Einzelfall zu einer Kumulation der Strahlung von zwei oder mehreren Anlagen kommen, wodurch die elektrische Feldstärke dort über den AGW ansteigt. Einer derartigen Kumulation sind jedoch dadurch Grenzen gesetzt, dass nach Ziff. 62 Abs. 2 Anhang 1 NISV Antennengruppen, die aus einem engen räumlichen Zusammenhang senden, als eine Anlage gelten, unabhängig davon, in welcher Reihenfolge sie erstellt oder geändert werden (Urteil des Bundesgerichtes 1C_118/2010 vom 20. Oktober 2010 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). Gemäss Ziff. 62 Abs. 3 Anhang 1 NISV senden zwei Antennengruppen aus einem engen räumlichen Zusammenhang, wenn sich von jeder der beiden Gruppen mindestens eine Sendeantenne im Perimeter der anderen Antennengruppe befindet. Wie der Radius zu berechnen ist, wird in Ziff. 62 Abs. 4 Anhang 1 NISV bestimmt (Urteil des Bundesgerichtes 1C_627/2019 vom 6. Oktober 2020 Erw. 3.1).

3.2 Der erweiterte Anlagebegriff in Ziff. 62 Anhang 1 NISV wurde durch eine Verordnungsnovelle vom 1. Juli 2009 (AS 2009 3565) definiert, mit welcher der Bundesrat im Vergleich zum alten Verordnungsrecht den potenziellen Perimeter einer Antenne um bis zu 50 % erweiterte. Er ging dabei einen Mittelweg zwischen dem punktuellen Ansatz, bei dem jede Mobilfunkantenne eine Anlage bildet, und einem ganzheitlichen Ansatz, der alle Antennen eines Betreibers oder mehrerer Betreiber als eine Anlage betrachtet, um einerseits eine unkontrollierte Kumulation der Strahlung vieler Antennen an einem einzelnen OMEN zu vermeiden und andererseits die Errichtung neuer Basisstationen in einem Nahbereich bestehender Anlagen nicht unverhältnismässig zu erschweren (Urteil des Bundesgerichtes 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 Erw. 3.6.2 und 3.6.3 mit Hinweisen). Gemäss dieser Zielsetzung sind auch Antennengruppen, die nur wenig bzw. knapp ausserhalb des gemäss Ziff. 62 Abs. 4 Anhang 1 NISV berechneten Radius des Perimeters einer Anlagegruppe liegen, nicht als eine Anlage zu qualifizieren, auch wenn damit der für eine Anlage bzw. Anlagegruppe geltende AGW an gewissen OMEN überschritten wird. Dies entspricht dem erkennbaren Willen des Verordnungsgebers (Urteil des Bundesgerichtes 1C_627/2019 vom 6. Oktober 2020 Erw. 3.4).

3.3 Bei der strittigen Mobilfunkanlage beträgt der errechnete und vom AFU bestätigte Radius 134 m. Damit liegen die beiden Mobilfunkanlagen an der C.___strasse 6 sowie an der D.___strasse 2 mit 144 m bzw. 187 m klar ausserhalb des Radius, so dass keine Antennengruppe im Sinn von Ziff. 62 Abs. 4 Anhang 1 NISV vorliegt. Die Vorinstanz verkannte bei ihrer Begründung, dass der für eine Anlage bzw. Anlagegruppe geltende AGW zur Wahrung des Vorsorgeprinzips vom Bundesrat wesentlich niedriger festgelegt wurde als die dem Gesundheitsschutz dienenden Immissionsgrenzwerte. Die Zulassung der

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 87/2021), Seite 5/10

Kumulation der Strahlungen mehrerer Anlagen, die nicht aus einem engen räumlichen Zusammenhang senden, bewirkt lediglich die Reduktion der Sicherheitsmarge gegenüber dem Immissionsgrenzwert, womit der Gesundheitsschutz insgesamt aber gewahrt bleibt (Urteil des Bundesgerichtes 1C_627/2019 vom 6. Oktober 2020 Erw. 4.3; Urteil des Bundesgerichtes 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 Erw. 3.6 ins. Erw. 3.6.3 und 3.6.4). Die Rüge erweist sich somit als begründet.

4. Weiter beanstandet die Rekurrentin, dass die Vorinstanz aufgrund allgemeiner gesundheitlicher Bedenken gegenüber der Mobilfunktechnologie die Baubewilligung vorsorglich verweigert habe. Auch habe die Vorinstanz zu Unrecht von der Rekurrentin eine Gesamtplanung verlangt.

4.1 Im angefochtenen Beschluss führt die Vorinstanz aus, dass die Weltgesundheitsorganisation (WHO) Mobilfunkstrahlen als potenziell krebserregend eingestuft habe. Bevor eine Gesundheitsgefährdung durch Mobilfunkstrahlung nicht ausgeschlossen werden könne, sei die Erteilung der Baubewilligung bzw. der Ausbau bestehender Anlagen mit dem Vorsorgeprinzip nicht zu vereinbaren.

4.2 Wie bereits oben ausgeführt, wurden die AGW vom Bundesrat zur Konkretisierung des Vorsorgeprinzips ohne direkten Bezug zu nachgewiesenen Gesundheitsgefährdungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG nach Massgabe der Kriterien der technischen und betrieblichen Möglichkeit sowie der wirtschaftlichen Tragbarkeit festgesetzt, um das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst vermutet werden und noch nicht absehbar sind, möglichst gering zu halten (BGE 126 II 399 Erw. 3b S. 403 mit Hinweisen). Der Schutz vor nichtionisierender Strahlung ist durch das Bundesrecht im Bereich des vorsorglichen Immissionsschutzes somit abschliessend geregelt. Die Kantone und Gemeinden können demgemäss in diesem Zusammenhang keine darüber hinaus gehenden Bedingungen anordnen. Soweit die gesetzlichen Vorschriften (insbesondere die Strahlengrenzwerte) eingehalten sind, kann die Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage nicht mit der Begründung verweigert werden, das allgemeine, im Bereich des Immissionsschutzes durch Art. 11 USG konkretisierte Vorsorgeprinzip sei verletzt. Der Erlass der AGW erfolgte gerade in der Absicht, im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich ist (vgl. zum Ganzen VerwGE B 2019/22 vom 16. August 2019 Erw. 3.3, 3.5 und 4.1; VerwGE B 2014/55 vom 27. Oktober 2015 Erw. 3.4.1 und 4.1; VerwGE B 2014/130 vom 27. November 2015 Erw. 2.3; je mit Hinweisen; vgl. auch BDE Nr. 70/2019 vom 12. November 2019 Erw. 3.1.1).

4.3 Hieraus folgt auch, dass ohne entsprechende planungsrechtliche Vorschriften des Kantons oder der Gemeinden auch nicht zu prüfen ist, ob bessere Alternativstandorte vorhanden sind und es ist für

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 87/2021), Seite 6/10

den Bau einer Mobilfunkantenne – innerhalb der Bauzone – grundsätzlich auch kein Bedürfnisnachweis erforderlich (VerwGE B 2019/22 vom 16. August 2019 Erw. 3.3).

4.4 Soweit die Vorinstanz die festgelegten Grenzwerte in Zweifel zieht, ist festzuhalten, dass das Bundesgericht die NISV-Grenzwerte wiederholt als verfassungs- und gesetzeskonform beurteilt hat (Urteil des Bundesgerichtes 1C_681/2017 vom 1. Februar 2019 Erw. 4.3). Vorliegend besteht kein Anlass, diese bundesgerichtliche Rechtsprechung grundlegend zu überprüfen, und die Vorinstanz vermag dafür auch keine stichhaltigen Argumente vorzutragen. Es ist in erster Linie Sache der zuständigen Fachbehörden, die entsprechende internationale Forschung sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls eine Anpassung der Grenzwerte der NISV zu beantragen. Mit Blick auf das dem Bundesrat zustehende Ermessen ist die entsprechende verordnungsrechtliche Regelung nicht zu beanstanden (VerwGE B 2019/145 vom 11. Februar 2020 Erw. 2 mit weiteren Hinweisen).

4.5 Solange also die AGW eingehalten sind, durfte die Vorinstanz die Baubewilligung nicht mit Verweis auf das Vorsorgeprinzip verweigern. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz besteht auch keine gesetzliche Grundlage für die Einforderung einer Gesamtplanung von Mobilfunkanlagen und -netzen. Die Rügen erweisen sich damit als begründet.

5.

5.1 Die Rekurrentin rügt, dass entgegen der vorinstanzlichen Ansicht die Einhaltung der AGW bei adaptiven Antennen – auch ohne entsprechende Vollzugshilfe – überprüft werden könne. Auch könnten adaptive Antennen im QS-System der Rekurrentin korrekt abgebildet werden.

5.2 Die bisher in der Schweiz eingesetzten Mobilfunkantennen weisen eine Abstrahlcharakteristik auf, die räumlich konstant ist oder nur innerhalb begrenzter Bereiche manuell oder ferngesteuert bei Bedarf angepasst werden kann. Insbesondere im Frequenzband von 3,5 GHz bis 3,8 GHz gelangen seit kurzem und in Zukunft vermehrt adaptiv betriebene Antennen oder Antennensysteme zum Einsatz, die ihre Senderichtung und/oder ihr Antennendiagramm automatisch in kurzen zeitlichen Abständen ohne Veränderung der Montagerichtung anpassen können (sog. beamforming). Dadurch soll die Strahlung bevorzugt in jene Richtungen übertragen werden, wo sie durch die Endgeräte angefordert wird. Richtungen, in denen keine Endgeräte Daten anfordern, werden tendenziell weniger bestrahlt (Bundesamt für Umwelt [BAFU], Nachtrag vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, S. 5, abrufbar unter <www.bafu.admin.ch>, Rubriken "Themen", "Thema Elektrosmog und Licht", "Fachinformationen", "Massnahmen Elektrosmog", "Mobilfunk: Vollzugshilfen").

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 87/2021), Seite 7/10

5.3 Bis zur Veröffentlichung des soeben zitierten Nachtrags wurde bei der Beurteilung von adaptiven Antennen eine starre "worst case"- Betrachtung herangezogen, welche die spezifische Sendecharakteristik adaptiver Antennen nicht berücksichtigte. Am 17. April 2019 hat der Bundesrat deshalb eine Änderung der NISV verabschiedet, mit der die Beurteilung von adaptiven Antennen geregelt wird. Gemäss der revidierten Ziffer 63 von Anhang 1 NISV gilt auch bei adaptiven Antennen als massgebender Betriebszustand der maximale Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung. Zusätzlich ist aufgrund ihrer speziellen Eigenschaften die Variabilität der Senderichtungen und der Antennendiagramme zu berücksichtigen. Mit dem Nachtrag wurde unter anderem ein Korrekturfaktor eingeführt, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass adaptive Antennen nicht gleichzeitig in alle Richtungen die maximal mögliche Sendeleistung abstrahlen können. Mit dem bisher angewendeten "worst-case"-Szenario wurden adaptive Antennen folglich strenger beurteilt als konventionelle Antennen (BAFU, Erläuterung vom 23. Februar 2021 zu adaptiven Antennen und deren Beurteilung gemäss der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, S. 12, abrufbar unter <www.bafu.admin.ch>, Rubriken "Themen", "Thema Elektrosmog und Licht", "Fachinformationen", "Massnahmen Elektrosmog", "Mobilfunk: Vollzugshilfen"). Das strengere "worst case"-Szenario ohne Anwendung eines Korrekturfaktors stellt somit eine mit Anhang 1 Ziff. 63 NISV vereinbare Berechnungsmethode dar, um die Einhaltung der AGW sicherzustellen (VerwGE B 2021/115 vom 16. November 2021 Erw. 4.3; Entscheid des Verwaltungsgerichtes Zürich VB.2021.00048 vom 3. Juni 2021 Erw. 5.1.2 f. mit Hinweisen).

5.4 Entgegen der Meinung der Vorinstanz können mit dem bestehenden QS-System der Rekurrentin auch adaptive Antennen überwacht werden, sofern sie, wie hier, gleichbehandelt werden wie konventionelle Antennen (Urteil des Bundesgerichtes 1C_97/2018 vom 3. September 2019 Erw. 6 ff.). Anlass, die grundsätzliche Tauglichkeit des QS-Systems auch bei Konstellationen wie der Vorliegenden in Zweifel zu ziehen, besteht nicht (VerwGE B 2021/115 vom 16. November 2021 Erw. 5.1). Auch liegt mit der frequenzselektiven Methode ein vom BAFU empfohlenes Messverfahren für die Überprüfung der Strahlenbelastung adaptiver Antennen vor (VerwGE B 2021/123 vom 13. Dezember 2021 Erw. 6.2).

5.5 Die Vorinstanz hat somit das Baugesuch zu Unrecht wegen fehlender Beurteilbarkeit des massgebenden Betriebszustands sowie unzureichendem QS-System abgewiesen. Die Rüge der Rekurrentin erweist sich somit als begründet.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das Baugesuch zu Unrecht mit Verweis auf das umweltrechtliche Vorsorgeprinzip verweigert hat. Auch die Vorbehalte der Vorinstanz bezüglich Kumulation von Mobilfunkantennen, der Festlegung der AGW, der Berechnung der AGW, dem QS-System sowie der fehlenden Gesamtplanung stehen

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 87/2021), Seite 8/10

der Erteilung einer Baubewilligung nicht entgegen. Der Rekurs erweist sich somit als begründet. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zur nochmaligen Prüfung des Baugesuchs sowie zur erneuten Entscheidfindung zurückzuweisen.

7.

7.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung ist jedoch zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).

7.2 Der von der F.___ AG am 30. Juli 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

8. Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

8.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

8.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen.

Weil die zu entschädigende Rekurrentin selber mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen, ohne dass ihr dadurch eine Mehrbelastung entsteht. Daher muss die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 194).

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 87/2021), Seite 9/10