BUDE 2024 Nr. 043

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972

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(nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 4. Juli 2023. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrentin macht geltend, die Vorinstanz hätte gewisse erst mit der Einspracheergänzung erhobene Rügen gar nicht gewürdigt. Sie rügt damit eine Verletzung der Begründungspflicht bzw. des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

3.1 Der aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (SR 101; abgekürzt BV) fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein Verfahrensrecht und setzt ein hängiges Verwaltungsverfahren voraus (M. ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Heft 637, Bern 2000, S. 206 f.). Er dient einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönliches Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Zu den wesentlichen Inhalten gehören die Orientierung und die Möglichkeit zur Äusserung vor Erlass einer Verfügung, das Recht auf Akteneinsicht, das Recht auf Teilnahme am Beweisverfahren und der Anspruch auf Prüfung und auf einen begründeten Entscheid (BUDE Nr. 31/2024 vom 28. März 2024 Erw. 3.1).

3.1.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 134 I 83 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Die Begründung muss jedoch auf jeden Fall angemessen und hinreichend, d.h. nachvollziehbar und verständlich, sein. Dabei sind die Anforderungen an die Begründung umso höher, je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte eingreift (BGE 112 Ia 107

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Erw. 2b mit Hinweisen; BUDE Nr. 92/2022 vom 10. Oktober 2022 Erw. 4.1).

3.1.2 Nach Art. 153 Abs. 1 PBG kann während der Auflagefrist bei der für die Bewilligung zuständigen Behörde schriftlich öffentlich-rechtliche Einsprache erhoben werden. Gilt die Auflage- und Einsprachefrist von 14 Tagen, wird im Baubewilligungsverfahren auf Antrag eine einmalige Nachfrist von 14 Tagen für Antragstellung und Begründung angesetzt (Art. 153 Abs. 4 PBG). Aus der parlamentarischen Beratung des Planungs- und Baugesetzes geht hervor, dass von der (früher analog auch für das Einspracheverfahren geltenden) Regelung von Art. 48 VRP bewusst abgewichen und die Erstreckung der Frist zur Nachreichung von Antrag und Begründung einer Einsprache nicht (mehr) ins Ermessen der zuständigen Gemeindebehörde gestellt, sondern ausdrücklich auf eine einmalige Verlängerung mit einer vorgegebenen Dauer von 14 Tagen begrenzt werden sollte (Protokolle der vorberatenden Kommission des Kantonsrates [VoKo] vom 15. Januar 2016, S. 49, 51 f., 53 und 55, und vom 26. Januar 2016, S. 29). Die nach Art. 153 Abs. 4 PBG mögliche vierzehntägige Nachfrist für die Einspracheergänzung beginnt unmittelbar mit Ablauf der vierzehntägigen Auflagefrist und dem Einsprechenden stehen für Antragstellung und Begründung somit insgesamt höchstens 28 Tage zur Verfügung (BUDE Nr. 88/2021 vom 20. Dezember 2021 Erw. 2.2.2).

3.1.3 Gemäss Art. 19 VRP untersteht im erstinstanzlichen sowie im nichtstreitigen Verfahren das Recht, neue Begehren zu stellen und neue Tatsachen, Beweismittel und Vorschriften geltend zu machen, grundsätzlich keiner Beschränkung. Die Verfahrensbeteiligten können bis zum Abschluss des Verfahrens neue Begehren stellen und sich auf neue Tatsachen und Beweismittel sowie Vorschriften berufen. Das Verwaltungsverfahren beginnt mit der Einleitung des Verfahrens von Amtes wegen oder auf Gesuch hin und endet mit der Eröffnung der Verfügung der erstinstanzlichen Behörde. Als erstinstanzliches Verfahren gilt ebenso das Einspracheverfahren. Das Verwaltungsverfahren wird bei Einspracheerhebung erst mit dem Einspracheentscheid abgeschlossen. Die Beteiligten dürfen daher bis zu diesem Zeitpunkt neue Vorbringen geltend machen. Nachträgliches Vorbringen von Begehren, Tatsachen oder Beweismitteln, deren rechtzeitige Geltendmachung möglich oder zumutbar gewesen wäre, kann zu Kostenfolgen führen (vgl. Art. 95 VRP). Neue Rechtsbegehren sind im erstinstanzlichen Verfahren unbeschränkt zulässig und keinen Schranken unterworfen. Neue rechtliche Argumentationen können grundsätzlich ohne Einschränkungen vorgebracht werden, soweit diese im Rahmen der zu beurteilenden Rügen bestehen, wobei sich gemäss oben Ausgeführtem diese nicht einmal im Rahmen der zu beurteilenden Rügen zu bewegen hätten (M. E. LOOSER/M. LOOSER-HERZOG, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [VRP], Zürich/St.Gallen 2020, Art. 19 N 3 ff.).

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Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid B 2022/173 vom 12. Juli 2023 (Erw. 3.1) seine Praxis bis zu welchem Zeitpunkt innerhalb eines Verfahrens neue Tatsachenbehauptungen bzw. Sachverhaltsvorbringen sowie neue Beweismittel im Rahmen des Streitgegenstands vorgebracht werden dürfen geändert. Es hielt fest, dass die Parteien (auch) im verwaltungsinternen Rekursverfahren berechtigt seien, neue Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel vorzubringen und dies bis zum Abschluss des verwaltungsinternen Rekursverfahrens und nicht etwa nur bis und mit einem allfälligen Augenschein (oder gar nur innerhalb der angesetzten Frist zur Rekursergänzung). Dies muss umso mehr auch für das kommunale Einspracheverfahren gelten.

3.2 Die Vorinstanz hält in ihrem Einspracheentscheid fest, dass gemäss Art. 153 Abs. 1 PBG während der Auflagefrist schriftlich öffentlich-rechtliche Einsprache erhoben werden könne. Abs. 4 sähe vor, dass auf Antrag eine einmalige Nachfrist von 14 Tagen für Antragstellung und Begründung angesetzt werde, soweit die Auflage- und Einsprachefrist von 14 Tagen gelte. Vorliegend sei keine Fristerstreckung für die Einspracheergänzung beantragt, sondern direkt eine begründete Einsprache eingereicht worden. Soweit die Einsprecherin mit Eingabe vom 7. März 2023 über das rechtliche Gehör zum mit Schreiben vom 27. Dezember 2022 nachgereichten Situationsplan hinaus ihre Einsprache ergänzte, sei dies nach Ablauf der hierzu zur Verfügung gestandenen Frist erfolgt. Auf die erst im Rahmen der als Einspracheergänzung bezeichnete Eingabe vom 7. März 2023 gestellten Rechtsbegehren sei deshalb nicht einzutreten. Zudem brauche die in der nämlichen Eingabe ergänzte Begründung aufgrund der Verspätung im vorliegenden Einspracheentscheid nicht gewürdigt werden. Aufgrund der von Amtes wegen zu erfolgenden Sachverhalts- und Rechtanwendung seien die in der Begründung vorgebrachten Hinweise jedoch bei der Prüfung der Bewilligungsfähigkeit zu berücksichtigen. In der Vernehmlassung im vorliegenden Rekursverfahren hält die Vorinstanz im Weiteren fest, dass selbst wenn die Rekurrentin aufgrund der jüngsten Rechtsprechung Anrecht auf Berücksichtigung ihrer erst später eingereichten Vorbringen hätte, der Ablauf der Einsprachefrist zumindest hinsichtlich der Begründungspflicht nicht folgenlos bleiben könne. Es sei deshalb opportun, dass zu den erst zu einem späteren Zeitpunkt vorgebrachten Beanstandungen nicht im Einzelnen Stellung genommen werde.

3.3 Die Vorinstanz hat unter anderem folgende Rügen nicht beurteilt: Die Falschberechnung der Geschosse, die Nichteinhaltung des Strassenabstands und der Ausnützungsziffer. Im Weiteren ist sie auch nicht auf die Rügen betreffend die Bewilligungsunfähigkeit der Sammelgarage, des Verkehrssicherheitsrisikos der geplanten Besucherparkplätze, das Fehlen eines Sichtweitennachweises und eines Energienachweises eingegangen. Hinsichtlich der Niveaupunkte sowie der Überschreitung der zulässigen Höhe hat sie im angefochtenen Entscheid zwar Ausführungen gemacht und diese in der im Rekurs eingereichten Vernehmlassung auch nochmals kurz erläutert. Allerdings

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sind im Entscheid nicht alle Niveaupunkte der vorgesehenen Häuser beurteilt worden, sondern lediglich der Häuser 1-3, die Niveaupunkte der übrigen Häuser wurden im Entscheid nicht thematisiert.

3.4 Gemäss Sachverhalt wurde durch die Rekurrentin innert Frist eine begründete Einsprache mit Anträgen eingereicht. Somit erfüllt die Eingabe die erforderlichen Voraussetzungen – nämlich einen Antrag und eine Begründung zu enthalten – von Art. 153 Abs. 3 PBG und auf die Einsprache war einzutreten. Daraus folgt, dass Art. 153 Abs. 4 PBG nicht mehr zur Anwendung gelangt, sondern vielmehr Art. 19 VRP zum Tragen kommt. Wie oben (in Erw. 3.1.3) bereits ausgeführt, haben somit die Einsprechenden das Recht bis zum Abschluss des Verfahrens neue Begehren zu stellen und sich auf neue Tatsachen und Beweismittel sowie Vorschriften zu berufen. Die Vorinstanz hätte also die mit Einspracheergänzung vom 7. März 2023 eingebrachten Rügen einzeln und vertieft überprüfen müssen sowie ferner auch im Entscheid aufzeigen sollen, weshalb sie diese Rügen als unbegründet erachtet. Eine lediglich pauschale Abweisung der Rügen mit dem Hinweis man hätte sie im Rahmen der Bewilligungsfähigkeit allgemein geprüft reicht bei Weitem nicht aus und verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör. Auch wenn die Vorinstanz gewisse Themenbereiche – welche in der Einspracheergänzung beinhaltet waren – zum Teil beurteilt hat, so wurden mehrere gerügte Beanstandungen nicht behandelt, obwohl dies gemäss oben Ausgeführtem notwendig gewesen wäre. Dadurch hat sie ihre Begründungspflicht verletzt und es liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.

4. Die Rüge betreffend Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich somit als begründet. Es ist daher im Nachfolgenden zu klären, ob eine Heilung möglich ist.

4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach der Rechtsprechung formeller Natur und führt bei seiner Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des betreffenden Entscheids und zur Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann ein solcher Verfahrensmangel durch die Gewährung des rechtlichen Gehörs in einem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren nur geheilt werden, wenn der Rechtsmittelinstanz die volle Überprüfungsbefugnis zusteht und sie von diesem Recht tatsächlich Gebrauch macht (BGE 126 I 72). Die Heilung des Verfahrensmangels ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (BGE 124 V 180 Erw. 4a). Zurückhaltung ist ebenfalls am Platz, wenn es um die Beurteilung von Ermessensfragen geht und der Vorinstanz ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt. Wenn hingegen die unterbliebene Anhörung nachgeholt werden kann und die Rechtsmittelbehörde mit derselben Kognition entscheidet, wird eine Heilung zugelassen (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, Rz. 990; BUDE Nr. 11/2023 vom 25. Januar 2023 Erw. 4.6).

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4.2 Im vorliegenden Fall verfügt die Rekursinstanz zwar über volle Kognition und die Vorinstanz hat sich zu gewissen Rügen, welche sie im erstinstanzlichen Verfahren unbehandelt liess, nun im Rahmen des Rekursverfahrens geäussert. Dennoch wurde eine Vielzahl der geltend gemachten Rügen von der Vorinstanz bisher überhaupt nicht behandelt bzw. hat sie sich zu diesen nicht geäussert. Bei einer derartigen Häufung wiegt die Verletzung der Begründungspflicht schwer und ist eine Heilung im Rekursverfahren grundsätzlich nicht angezeigt. Der Bau- und Einspracheentscheid ist somit aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht die in der Einspracheergänzung vorgebrachten Rügen nicht behandelt hat. Die angefochtene Baubewilligung und der Einspracheentscheid des Gemeinderates Z.___ sind deshalb aufzuheben. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes unterscheiden sich Bauprozesse, an denen Bauwillige und Einsprechende mit einem direkten Interesse am Prozessausgang teilnehmen, grundsätzlich nicht von den Verfahren vor Zivilgerichten. Die Prozesskosten werden deshalb in diesen Fällen jeweils in der Regel nicht dem Gemeinwesen, sondern den beteiligten Privaten auferlegt (VerwGE vom 16. November 1998 i.S. E.D.). Indessen ist zu beachten, dass das Erfolgsprinzip in gewissen, vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen durch das Verursacherprinzip durchbrochen wird (VerwGE B 1999/57 vom 17. August 1999). So gehen unter anderem Kosten, die ein Verfahrensbeteiligter durch Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften verursacht hat, unabhängig vom Prozessausgang zu dessen Lasten (Art. 95 Abs. 2 VRP).

5.2 Die aufgeführte schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörsanspruchs der Rekurrentin stellt eine Verletzung grundlegender Verfahrensrechte dar. Es rechtfertigt sich deshalb, die amtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5) der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen und – wie es in solchen Fällen der Praxis des Bau- und Umweltdepartementes entspricht (BUDE Nr. 3/2024 vom 19. Januar 2024 Erw. 6.2 mit Hinweisen) – auf die Erhebung nicht zu verzichten.

5.3 Der von der Rekurrentin am 10. August 2023 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

6. Rekurrentin und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

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6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

6.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen.

6.3 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St.Gallen 2004, S. 176). Sie bringt keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.