BUDE 2024 Nr. 037

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis VRP, denn die – vorliegend umstrittene – Kostentragungspflicht der ersatzvornahmepflichtigen Person ist integrierender Bestandteil der Ersatzvornahme; die Umwandlung der Realleistungspflicht in eine Kostentragungspflicht ist gerade Wesensmerkmal der Ersatzvornahme (GVP 2005 Nr. 105 mit Hinweisen). Damit entfällt die – sonst für Abgaben vorgesehene – Zuständigkeit der Verwaltungsrekurskommission (vgl. Art. 41 Bst. h VRP, insb. Ziff. 5) in vorliegender Konstellation.

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Entscheid erging am 23. Oktober 2023. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 (Bau- und Umweltdepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrenten machen geltend, Rechnungen Dritter, die im Rahmen einer Ersatzvornahme beauftragt würden, dürfe die Behörde nicht ungeprüft weiterbelasten. Vielmehr müsse sie kontrollieren, ob der geltend gemachte Betrag dem tatsächlichen Aufwand entspreche und die Kostenansätze im Rahmen allfälliger Tarife oder im Rahmen der Ansätze der entsprechenden Branche liegen. Die Vorinstanz habe das von der C.___ AG ausgeführte Werk bislang nicht überprüft und abgenommen, weshalb ausgeschlossen sei, dass die erforderliche Rechnungskontrolle seitens Gemeinde stattgefunden habe. Beantragt wird vor diesem Hintergrund namentlich die Edition sämtlicher auftragsbezogenen Tagesrapporte durch die C.___ AG.

3.1 Art. 159 PBG zählt die Zwangsmittel im Bereich des Planungs- und Baurechts auf, darunter die Verfügung des rechtmässigen Zustands (Bst. d). Die Voraussetzungen der Ersatzvornahme richten sich indes nach Art. 105 VRP (VerwGE B 2023/194 vom 11. März 2024 Erw. 7.2 mit Hinweis; BUDE Nr. 24/2022 vom 16. März 2022 Erw. 3.9.5). Ist die Verfügung oder der Entscheid auf Vornahme einer Handlung gerichtet, so erfolgt die Zwangsvollstreckung auf dem Weg

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 37/2024), Seite 5/9

der Ersatzvornahme durch die Behörde oder einen von ihr beauftragten Dritten oder durch unmittelbaren Zwang (vgl. Art. 105 Abs. 1 VRP). Die Kosten der Ersatzvornahme hat der Pflichtige zu bezahlen (CH. KÄGI, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 160 N 7 mit Verweis auf Art. 94 f. VRP) bzw. nach der Praxis haben die Verfügungsadressaten auch ohne gesetzliche Grundlage die Kosten der exekutorischen Massnahmen zu bezahlen. Die Festsetzung der Kosten erfolgt zumeist in einer selbstständig anfechtbaren Kostenverfügung nach Durchführung der konkreten Vollstreckungsmassnahme (M. LOOSER, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [VRP], Zürich/St.Gallen 2020, Art. 105 N 27).

3.2 Nachdem die Ersatzhandlung ausgeführt ist, hat sich die Behörde einen Überblick über die aufgelaufenen Ausgaben zu verschaffen. Die entstandenen Kosten sind darauf zu prüfen, ob sie vollumfänglich auf die pflichtige Person überwälzt werden können. Rechnungen Dritter darf die Behörde mithin nicht ungeprüft weiterbelasten und dem Pflichtigen dürfen nicht alle, sondern nur die Ausgaben für eine zweckmässige Ausführung der Ersatzhandlung im Rahmen der üblichen Preise auferlegt werden. Sowohl die Überwälzung von Kosten für nicht notwendige oder unzweckmässige Massnahmen als auch die Auferlegung von übermässigen bzw. nicht angemessenen Kosten verletzen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. An die Sorgfaltspflicht der Behörde ist ein durchschnittlicher Massstab anzulegen (vgl. GVP 2005 Nr. 105 mit Hinweisen, u.a. auf CH. ACKERMANN SCHWENDENER, Die klassische Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel des Verwaltungsrechts, Zürich 1999, S. 94 f.). Mit anderen Worten hat der Kostenpflichtige sämtliche tatsächlich angefallenen, notwendigen und angemessenen Kosten des Verwaltungszwangs (inkl. Verwaltungsaufwand des Gemeinwesens und eines allfälligen Polizeieinsatzes) zu tragen, mit Ausnahme des unnötigen Aufwands. Unnötiger Aufwand liegt indessen nicht bereits vor, wenn der Kostenpflichtige oder ein Dritter die Ersatzvornahme hätte billiger vornehmen können. Denn der Kostenpflichtige ist selbst dafür verantwortlich, dass er nicht bereits vorher selbst den rechtskonformen Zustand wiederhergestellt hat. Auch gibt es keinen verfassungsmässigen Anspruch auf eine möglichst sparsame Vollstreckung (M. LOOSER, a.a.O., Art. 105 N 28).

3.3 Vorliegend wurden die zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf Grundstück Nr. 001 angeordneten Arbeiten von der C.___ AG vorgenommen. Deren Rechnung vom 21. Juni 2023 bezahlte die Politische Gemeinde X.___. Im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist einzig, ob die Überwälzung dieser Kosten auf die Rekurrenten mittels angefochtener Kostenverfügung rechtmässig ist. Dies ist angesichts der dargestellten Rechtslage jedoch nicht der Fall: Weder aus dem angefochtenen Beschluss noch aus den Vorakten ist eine Überprüfung des Aufwands bzw. der Rechnung der C.___ AG vom 21. Juni 2023 über Fr. 44'519.35 ersichtlich. Vielmehr hält die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss einzig fest, der am 21. Juni 2023

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 37/2024), Seite 6/9

in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 44'519.75 sei den rückbaupflichtigen Rekurrenten aufzuerlegen. Auch im Rekursverfahren setzte sich die Vorinstanz nicht mit der fraglichen Rechnung bzw. den diesbezüglichen Arbeiten der C.___ AG auseinander. Damit unterliess die Vorinstanz die nötige Überprüfung der angefallenen Kosten bzw. der Rechnung für die Ersatzvornahme. Der Rekurs ist diesbezüglich gutzuheissen und der angefochtene Beschluss betreffend Kostenüberwälzung aufzuheben.

3.4 Abzuweisen ist der Rekurs hingegen insoweit, als die Rekurrenten eine Reduktion der ihnen aufzuerlegenden Kosten für die Wiederherstellung auf Fr. 18'191.10 beantragen: Zwar liess sich die Vorinstanz ursprünglich Rückbauarbeiten im Gesamtbetrag von Fr. 18'191.10 offerieren (Offerte C.___ AG Nr. 4320 vom 18. Oktober 2021). Diese Offerte enthielt jedoch einzelne Positionen, welche zwar aufgeführt, jedoch (noch) nicht beziffert waren (vgl. insb. Ziffn. 3.8,

5.1 f. und 6.1). Auch wurde im (nicht verfahrensgegenständlichen) Beschluss Nr. 1689/20210 vom 25. Oktober 2021 nur die Widerherstellung angeordnet und die Ersatzvornahme angedroht, es wurden jedoch keinerlei Kosten bzw. deren Überwälzung verbindlich festgelegt. Ebenfalls keine verbindliche Beschränkung der Kostenüberwälzung auf Fr. 18'191.10 erfolgte mit dem Beschluss Nr. 1818/2022 vom 26. September 2022, sondern die Vorinstanz verzichtete darin auf – von den Rekurrenten geforderte – Erläuterung einzelner Punkte insbesondere betreffend Limitierung der von den Rekurrenten zu tragenden Kosten. Im Anschluss daran beauftragte die Vorinstanz mit Beschluss Nr. 1850/2022 vom 19. Dezember 2022 die C.___ AG mit der Ersatzvornahme gemäss der zwischenzeitlich eingeholten Auftragsbestätigung Nr. 2401 vom 19. November 2022. Letztere weist zwar in der Tat einen deutlich höheren Gesamtbetrag (Fr. 46'190.80) aus als die Offerte vom 18. Oktober 2021, jedoch lässt sich ein wesentlicher Teil der Differenz durch die nun auch bezifferten Positionen erklären (vgl. Ziff. 3.5 [+ Fr. 11'013.75], Ziff. 5.1 [+ Fr. 7'300.–] und Ziff. 6.1 [+ Fr. 5'475.–]). Die Vorinstanz handelte diesbezüglich konsistent und nachvollziehbar. Die von den Rekurrenten geforderte Limitierung der überwälzbaren Kosten auf Fr. 18'191.10 fällt deshalb – namentlich auch unter dem Titel von Treu und Glauben – ausser Betracht. Auch stellt bei dieser Ausgangslage und entgegen der rekurrentischen Auffassung der Beschluss Nr. 1850/2022 vom 19. Dezember 2022 keinen Widerruf des Beschlusses vom 25. Oktober 2021 dar. Diesbezüglich erweist sich der Rekurs als unbegründet. Damit kann offen bleiben, ob sich die Ausführungen der Rekurrenten betreffend Widerruf überhaupt innerhalb des Streitgegenstands befinden und/oder ob die Rekurrenten allenfalls verpflichtet gewesen wären, schon gegen den Beschluss Nr. 1850/2022 vom 19. Dezember 2022 zu opponieren; spätestens dann waren ihnen die Auftragsbestätigung vom 19. November 2022 und die (voraussichtlich) höheren Gesamtkosten der Wiederherstellung bekannt.

3.5 Abzuweisen ist auch der Eventualantrag der Rekurrenten, wonach die ihnen aufzuerlegenden Kosten auf den Betrag der tatsächlich

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 37/2024), Seite 7/9

nachgewiesenen und ausgeführten Wiederherstellungsmassnahmen zu reduzieren sei. Denn die Ersatzvornahme als Vollzugsmassnahme ist – einschliesslich der Kostenüberwälzung – nicht Sache der Rekursinstanz, sondern jene der Politischen Gemeinde (vgl. Art. 158 PBG). Mithin werden die kommunalen Behörden die Wiederherstellungsarbeiten und die dafür in Rechnung gestellten Kosten zu überprüfen haben. Diese Prüfung betrifft lokale Umstände, für deren Beurteilung die Gemeinde besser geeignet ist, zumal sie im konkreten Fall auch hauptverantwortlich für das Wiederherstellungsverfahren war und sie die Rechnung der C.___ AG bezahlt hat. Ebenfalls den kommunalen Behörden obliegt es, gestützt auf ihre eigene Überprüfung den Anteil der überwälzbaren Kosten zu bestimmen und diesen Anteil – gegebenenfalls – von den Rekurrenten erneut einzufordern.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass keine Überprüfung der von der Drittunternehmerin durchgeführten Ersatzvornahmearbeiten bzw. der diesbezüglichen Rechnung aktenkundig ist. Eine solche Überprüfung wäre jedoch erforderlich gewesen. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Erwägungen teilweise gutzuheissen, im Übrigen abzuweisen. Der Beschluss der Vorinstanz vom 23. Oktober 2023 ist aufzuheben und die Sache ist zur ergänzenden Sachverhaltsermittlung und (allfälliger) neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde X.___ aufzuerlegen. Weil sie im konkreten Fall überwiegend finanzielle Interessen verfolgt, ist auf die Erhebung nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP; siehe auch VerwGE B 2021/176-180 vom 22. November 2021 Erw. 5.1).

5.2 Der von A.___ am 1. Dezember 2023 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– ist zurückzuerstatten.

6. Die Rekurrenten stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 37/2024), Seite 8/9

6.2 Die Rekurrenten obsiegen grossmehrheitlich mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug einer Rechtsvertreterin rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzulegen; sie ist von der Politischen Gemeinde X.___ zu bezahlen.