SJD RDRM.2021.105

1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Rekursvoraussetzungen, nämlich Zuständigkeit, Rekursberechtigung sowie Form- und Fristerfordernisse, sind erfüllt (Art. 43bis, 45 Abs. 1, Art. 47 und 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2.a) Die Ex-Partnerin der Rekurrentin, B.___, verfügt seit dem 12. Juli 2016 über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Am 11. Oktober 2017 wurde der Rekurrentin gestützt auf Art. 7 Bst. d des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681; abgekürzt FZA) und Art. 3 Abs 1 und 2 Bst. a Anhang I FZA ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im Familiennachzug erteilt.

b) Art. 3 Anhang I FZA bezweckt primär, EU- und EFTA-Bürgern die Freizügigkeit zu erleichtern, nicht aber Drittstaatsangehörigen sogar beim Wegfall der Nachzugsgrundlage weiterhin ein selbständiges und bis zum nächsten Entscheid über die (Nicht-)Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung unantastbares Anwesenheitsrecht zu verschaffen. Das FZA kennt demnach keine Rechtsansprüche von drittstaatsangehörigen Ehe- bzw. Partnergatten, im Gastland zu verbleiben, wenn die anspruchsvermittelnde Ehe bzw. Partnerschaft aufgelöst ist. Die drittstaatsangehörige Partnerin einer EU-Angehörigen verliert nach Auflösung der Partnerschaft ihren Status als Familienangehörige im Sinne von Art. 3 Anhang I

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FZA und damit auch ihr abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach dieser Bestimmung (BGE 144 II 1 E. 3.1). Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über den freien Personenverkehr (SR 142.203; abgekürzt VFP) sieht denn auch ausdrücklich vor, dass EU/EFTA-Bewilligungen widerrufen werden können, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr erfüllt sind, und zwar ohne dass zusätzliche Gründe hierfür bestehen müssten (BGE 2C_21/2007 vom 16. April 2007 E. 2.3 und 2A.538/2006 vom 4. Dezember 2006 E. 2.2).

c) Vorliegend ergibt sich aus dem Entscheid des Kreisgerichtes Rheintal vom 3. Juni 2019, dass die Rekurrentin und ihre Partnerin am 14. März 2019 ein gemeinsames Begehren um gerichtliche Auflösung der eingetragenen Partnerschaft einreichten (Vorakten A.___, S. 17 f.). Spätestens ab diesem Datum kann man von einer Trennung ausgehen. Per 1. August 2019 ist sodann die Rekurrentin aus der gemeinsamen Wohnung in Y.___ ausgezogen und alleine nach Z.___ gezogen. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Partnerschaft zwischen der Rekurretin und B.___ definitiv aufgelöst ist. Die definitive Trennung der Rekurrentin und ihrer Partnerin ist im vorliegenden Verfahren indessen auch nicht bestritten. Die Rekurrentin hat demnach gestützt auf Art. 7 Bst. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und 2 Bst. a Anhang I FZA keinen Anspruch mehr auf eine Aufenthaltsbewilligung. Mangels einer tatsächlichen und intakten eingetragenen Partnerschaft kann sie im Übrigen auch aus Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101; abgekürzt EMRK) keinen Anspruch auf Verbleib in der Schweiz ableiten.

3. Nachdem gestützt auf die völker- und verfassungsrechtlichen Bestimmungen kein Anspruch auf Beibehaltung der Aufenthaltsbewilligung gegeben ist, so ist zu prüfen, ob die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das nationale Gesetzesrecht verlängert werden kann.

a) Nach Art. 50 Abs. 1 AIG besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Aufenthaltsanspruch des Ehegatten weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien nach Artikel 58a erfüllt sind (Bst. a) oder wichtige persön-

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liche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Bst. b). Gemäss dem Gesetzeswortlaut findet diese Bestimmung nur dann Anwendung, wenn ursprünglich eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne der Art. 42 oder 43 AIG erteilt wurde. Demnach muss die Ex-Partnerin, von der die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs abgeleitet wird, entweder im Besitze der Schweizerischen Staatsbürgerschaft oder einer Niederlassungsbewilligung sein. Allerdings erkennt das Bundesgericht in neuer Rechtsprechung, dass Art. 50 AIG auch dann Anwendung findet, wenn die Ex-Partnerin, von der die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs abgeleitet wurde, lediglich im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung ist. Voraussetzung dafür ist, dass die Ex-Partnerin weiterhin ein Aufenthaltsanspruch in der Schweiz hat und die Schweiz nicht verlassen hat (BGE 144 II 1 E. 4.3 & 4.7).

aa) Der Rekurrentin wurde am 11. Oktober 2017 im Rahmen des Familiennachzugs gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 Bst. a Anhang I FZA eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt. Ihre damalige Partnerin B.___ war zum jenem Zeitpunkt im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA mit Gültigkeit bis zum 30. Juni 2021 (Vorakten B.___, S. 12; nachfolgend Vorakten B.___). Die Niederlasssungsbewilligung C EU/EFTA von B.___ wurde erst mit Gültigkeit ab dem 5. Juli 2021 ausgestellt (Vorakten B.___, S. 43). Demnach war B.___ zum Zeitpunkt der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft am 14. März 2019 im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung B und hatte weder die Schweizerische Staatsbürgerschaft (Art. 42 AIG) noch eine Niederlassungsbewilligung C (Art. 43 AIG). Um die Anwendbarkeit von Art. 50 Abs. 1 AIG zu überprüfen, ist zu ermitteln, ob B.___, die Ex-Ehefrau der Rekurrentin nach wie vor von ihrem Anwesenheitsrecht in der Schweiz Gebrauch macht.

bb) B.___ ist seit dem 1. April 2002 unbefristet in der Schweiz angestellt und seit dem 5. Juli 2021 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung C EU/EFTA. Es sind keine Indizien vorhanden, wonach B.___ die Schweiz inzwischen verlassen haben soll. Das Erfordernis der Aufenthaltsbewilligung der Ex-Partnerin der Rekurrentin ist demnach erfüllt.

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b) Infolge der Anwendbarkeit von Art. 50 Abs. 1 AIG ist zunächst zu überprüfen, ob ein Anspruch auf Verbleib der Rekurrentin gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a besteht. Für die Berechnung der Dauer der Ehegemeinschaft bzw. Partnerschaft werden grundsätzlich nur die in der Schweiz gelebten Ehejahre (BGE 136 II 113 E. 3.3) angerechnet. Die Partnerschaft wurde am 22. April 2013 in Österreich eingetragen (Vorakten A.___, S. 18). Die Rekurrentin ist jedoch erst am 1. Oktober 2017 in die Schweiz eingereist, weshalb dieses Datum für die Berechnung massgebend ist. Am 14. März 2019 reichten die beiden Partnerinnen ein gemeinsames Begehren um gerichtliche Auflösung der eingetragenen Partnerschaft beim Kreisgericht Rheintal ein. Vorliegend dauerte die gelebte Partnerschaft rund 18 Monate und somit weniger als die massgebliche Dauer von drei Jahren Ehe- bzw. Partnerschaftszeit, weshalb für die Berufung auf Art. 50 Abs. 1 Bst. a AIG schon das zeitliche Erfordernis fehlt. Somit erübrigt sich die Prüfung einer erfolgreichen Integration gemäss Art. 50 Abs. 1 Bst. a AIG.

c) Sind im Fall der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft bzw. eingetragenen Partnerschaft die Voraussetzungen von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AIG nicht gegeben, bleibt nach Art. 50 Abs. 1 Bst. b AIG zu prüfen, ob wichtige persönliche Gründe im Sinne eines Härtefalls den weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Wichtige persönliche Gründe liegen u.a. vor, wenn der Ehegatte Opfer häuslicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG). Damit ein nachehelicher Härtefall vorliegt, wird mit dem Dahinfallen der abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und Familienleben vorausgesetzt.

aa) Als wichtigen persönlichen Grund für einen Verbleib in der Schweiz bringt die Rekurrentin einerseits vor, dass sie in Vietnam keine nahen Verwandten oder Familie mehr habe und daher eine Rückkehr nach Vietnam für sie keine Option sei. Andererseits sei ihr Allgemeinzustand, insbesondere ihr Gesundheitszustand stark angeschlagen. Aus diesen Gründen erachte die Rekurrentin eine Rückkehr nach Vietnam als eine Gefahr für ihr Leben (act. 1.4).

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bb) Die Rekurrentin reiste am 29. November 2001 im Alter von 41 Jahren nach Österreich ein, zuvor hat sie in Vietnam gelebt (act. 1.4). Am 1. Oktober 2017 reiste die Rekurrentin in die Schweiz ein und erhielt erstmals am 11. Oktober 2017 im Alter von 57 Jahren eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Demnach ist die Rekurrentin erst knapp viereinhalb Jahre in der Schweiz, und auch wenn sie 16 Jahre in Österreich verbrachte, hat sie den Grossteil ihres Lebens, nämlich 41 Jahre, in Vietnam verbracht. Die Rekurrentin hat insbesondere die prägenden Kindheits- und Jugendjahre sowie ein Teil ihres Erwachsenenalters in ihrem Heimatland verbracht. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sie nach wie vor bestens mit der Sprache und den Sitten und Gebräuchen ihres Heimatlandes vertraut ist. Obschon die Rekurrentin nach eigenen Angaben keine nahen Verwandten oder Familie in Vietnam habe und über kein Beziehungsnetz in ihrem Heimatland verfüge, kann es ihr zugemutet werden, erneut dorthin zurückzukehren und neue soziale Kontakte aufzubauen. Dass die Sicherheits- oder Wirtschaftslage in der Schweiz gegenüber ihrem Heimatland günstiger ist und die Rückkehr mit wirtschaftlichen sowie persönlichen Schwierigkeiten verbunden wäre, ändert daran nichts. Entscheidend ist, ob die persönliche, berufliche und familiäre Wiedereingliederung als stark gefährdet zu gelten hat, und nicht, ob ein Leben in der Schweiz einfacher wäre (Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 3). Die Rekurrentin macht zu Recht auch keine fortgeschrittene Integration in der Schweiz geltend. Eine familiäre Bindung fehlt hingegen auch in der Schweiz. Es ist ihr zwar positiv anzurechnen, dass sie während ihres bisherigen Aufenthalts teilweise arbeitete und sich wohl verhielt. Jedoch musste die Rekurrentin trotz ihrer Arbeitsstelle ab 1. August 2019 von der Sozialhilfe unterstützt werden. Auch geht die Rekurrentin seit März 2021 keiner Beschäftigung mehr nach und war vom 2. August 2021 bis 31. August 2021 aufgrund einer Krankheit zu 100% arbeitsunfähig (act. 11.1). Es ist somit nicht ersichtlich, weshalb der Rekurrentin eine Wiedereingliederung in ihr Herkunftsland nicht zumutbar ist.

cc) Des Weiteren bringt die Rekurrentin vor, ihr Gesundheitszustand mache einen Aufenthalt in der Schweiz nötig. Eine Ausreise sei aus medizinisch-ärztlicher Sicht nicht zu verantworten, da sie aufgrund ihres Gesundheitszustands gar nicht nach Vietnam fliegen könne (act. 11).

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dd) Bei der Rekurrentin waren im Frühling 2021 gemäss Bericht von Dr.med. D.___, Röntgeninstitut vom 4. Mai 2021 mehrere kleinere Hernierungen (Ausstülpungen, Quetschungen) und Protrusionen (Hervortreten eines Gewebes) sowie weiteren Veränderungen an verschiedenen Bandscheiben festgestellt worden (act. 1.3). Aufgrund plötzlicher, starker Kopfschmerzen wurde die Rekurrentin vom 7. August 2021 bis zum 8. August 2021 erneut ärztlich behandelt, zusätzlich wurde eine Magnetresonanztomografie (MRI) durchgeführt. Nach eigenen Angaben liege bei der Rekurrentin die Diagnose Diskushernie der Halbswirbelsäule (Halsbandscheibenvorfall) vor (act. 11). Infolge dieser Untersuchung wurde bei der Rekurrentin rückwirkend ab dem 2. August 2021 bis zum 31. August 2021 eine hundertprozentige Arbeitsunfähigkeit diagnostiziert (act. 11.1). Eine darüberhinausgehende Arbeits- oder Reiseunfähigkeit wurde nicht festgestellt. Nach eigenen Aussagen befindet sich die Rekurrentin nach wie vor in medizinischer Behandlung (act. 1.4). Spezielle Therapien oder die regelmässige Einnahme bestimmter Medikamente ist aus den Akten nicht ersichtlich. Es sei diesbezüglich insbesondere darauf hingewiesen, dass es in Vietnam auch eine medizinische Grundversorgung gibt. So hält das Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) in den Reisebestimmungen für Vietnam zwar fest, dass es in Vietnam lediglich eine beschränkte medizinische Versorgung gäbe, allerdings sei eine medizinische Grundversorgung nach wie vor gewährleistet (Reisehinweise für Vietnam, abrufbar unter www.eda.admin.ch). Unter Berücksichtigung der eingereichten ärztlichen Berichte und aufgrund fehlender Nachweise, die etwas anderes vermuten liessen, ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass es sich bei den Beschwerden der Rekurrentin um eine schwere Erkrankung oder Verletzung handelt, die nicht auch in Vietnam adäquat behandelt werden kann. Sodann begründet eine vergleichsweise schlechtere medizinische Infrastruktur und entsprechend tiefere medizinische Standards für sich allein noch keinen Unzumutbarkeitstatbestand (BVGer D-4612/2009 vom 19. Dezember 2013 E. 4.2.3). Es fehlt somit nicht nur am Erfordernis des schweren, körperlichen oder physischen Leidens, vielmehr ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine adäquate Behandlung der Beschwerden der Rekurrentin nicht möglich

wäre. Durch eine angemessene Vorbereitung vor dem Wegweisungsvollzug kann dem Gesundheitszustand der Rekurrentin Rechnung getragen

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werden. Der Gesundheitszustand der Rekurrentin vermag daher keinen nachehelichen Härtefall zu begründen.

4. Nachdem die Rekurrentin keinen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat, ist darüber nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Dabei haben die zuständigen Behörden die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AIG und Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [SR 101; abgekürzt BV]). Die Integrationskriterien richten sich nach Art. 58a AIG.

a) Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass Ausländerinnen und Ausländer, bei denen die familiären Voraussetzungen, die für die Erteilung des Aufenthaltsrechts massgebend waren, nach kurzer Zeit wegfallen, die Schweiz wieder verlassen (VerwGE B 2018/76 vom 25. Juli 2018 E. 5.2; B 2012/105 vom 13. November 2012 E. 7).

b) Die Rekurrentin reiste am 1. Oktober 2017 im Familiennachzug im Alter von 57 Jahren in die Schweiz ein und hält sich mittlerweile seit viereinhalb Jahren hier auf. Zu Gunsten der Rekurrentin ist zu beachten, dass sie während ihrer Zeit in der Schweiz die öffentliche Sicherheit und Ordnung beachtet hat und sich klaglos verhielt. Dennoch gilt es diesbezüglich aber zu beachten, dass von jeder ausländischen Person erwartet wird, sich um Integration zu bemühen und sich klaglos zu verhalten, insbesondere einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Rekurrentin hat in der Schweiz keine Ausbildung absolviert. Als Beruf hat die Rekurrentin vor dem Einwohneramt Z.___ am 19. Oktober 2017 den Beruf der Babysitterin angegeben (Vorakten A.___, S. 14 f.). Sie arbeitete vom 1. August 2019 bis Ende März 2021 als Aushilfe im Stundenlohn. Seit dem 1. August 2019 wird die Gesuchstellerin zudem von der Sozialhilfe unterstützt, diese Unterstützung nimmt die Rekurrentin bis heute in Anspruch (Vorakten A.___, S. 23). Aus der anhaltenden Unterstützung durch die Sozialhilfe kann gefolgert werden, dass die Rekurrentin seit der Trennung von ihrer Ex-Partnerin nicht mehr in der Lage ist, die Lebenshaltungskosten durch Einkommen, Vermögen oder Leistungen Dritter zu decken. Dabei besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass Ausländerinnen, die keiner Erwerbstätigkeit nachgehen und daher auf Sozialhilfe angewiesen sind,

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die Aufenthaltsbewilligung nicht mehr verlängert respektive entzogen wird. Auch liegen im vorliegenden Verfahren keine Sprachnachweise vor und die Rekurrentin wird von einer Kollegin im Verfahren unterstützt, was darauf schliessen lässt, dass die Rekurrentin nicht über gute Deutschkenntnisse verfügt. Etwas Anderes wird denn auch nicht geltend gemacht. Gesamthaft ist festzuhalten, dass die Rekurrentin zwar die öffentliche Sicherheit und Ordnung beachtet, allerdings ist sie von der Sozialhilfe abhängig und kann ihren Lebensunterhalt nicht ohne staatliche Hilfe finanzieren. Es ist daher festzustellen, dass gesamthaft keine erfolgreiche Integration in der Schweiz stattgefunden hat, die Anforderungen an die Integration der Ausländerin gemäss Art. 50 Abs. 2 AIG in Verbindung mit Art. 96 Abs. 1 AIG werden vorliegend nicht erfüllt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Rekurrentin zurzeit erfolglos auf der Suche nach einer Arbeitsstelle ist. Die Rekurrentin verbrachte den Grossteil ihres Lebens in Vietnam und zudem ist grundsätzlich davon auszugehen, dass bei einer eingetragenen Partnerschaft, die keine drei Jahre gedauert hat, der betroffenen Person eine Rückkehr ins Heimatland ohne weiteres zumutbar ist. Wie aufgezeigt wurde, können auch die geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden ebenfalls im Heimatland adäquat behandelt werden.

c) Zusammenfassend vermögen die privaten Interessen der Rekurrentin an einem Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen am Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nicht zu überwiegen.

5. Gründe, welche die Wegweisung der Rekurrentin im Sinn von Art. 83 AIG als nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich.

6. Die angefochtene Verfügung erweist sich demnach als recht- und verhältnismässig. Der Rekurs ist abzuweisen. Gesamthaft ist eine Rückkehr der Rekurrentin nach Vietnam möglich und zumutbar.

7. Die Rekurrentin ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verwaltungsverfahren ergibt sich aus Art. 29 Abs. 3 BV (Art. 99 Abs. 1 VRP). Das Sicherheits- und Justizdepartement ist nach Art. 99 Abs. 3

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VRP in Verbindung mit Art. 26 Bst. hter des Geschäftsreglements der Regierung und der Staatskanzlei (sGS 141.3) zur Behandlung des Gesuchs zuständig.

a) Die Rekurrentin ist aufgrund ihres Sozialhilfebezugs als bedürftig im Sinn von Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 117 Bst. a der Zivilprozessordnung (SR 272; abgekürzt ZPO) zu betrachten. Ihr Begehren, die Verfügung des Migrationsamtes vom 26. Mai 2021 sei aufzuheben, erschien nicht zum Vornherein aussichtslos (Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 117 Bst. b ZPO). Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind somit gegeben.

b) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'000.‒ (Nr. 10.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung [sGS 821.5]) wird demnach der Rekurrentin auferlegt, zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege jedoch vom Kanton getragen.

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Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als