SJD RDRM.2021.73 / 83

1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Beschwerdevoraussetzungen ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Zuständigkeit und der Beschwerdeberechtigung als auch in Bezug auf die Frist- und Formerfordernisse erfüllt sind (Art. 43bis, Art. 45 Abs. 1 und Art. 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP] sowie Art. 64 Abs. 3 AIG). Auf die Beschwerden vom 26. April 2021 und 20. Mai 2021 ist einzutreten.

2. Am 3. Mai 2021 hob das Migrationsamt seine Verfügung vom 20. April 2021 wiedererwägungsweise auf und nahm das Verfahren erstinstanzlich wieder an die Hand. Damit ist die Beschwerde gegen die erwähnte Verfügung vom 20. April 2021 gegenstandslos geworden und abzuschreiben (Art. 57 Abs. 1 VRP).

3. Es bleibt die Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung vom 7. Mai 2021 zu prüfen.

a) Die Wegweisung ist eine reine Entfernungsmassnahme, die Ausländerinnen und Ausländer zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet. Die zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen

Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 6/13

nicht oder nicht mehr erfüllt (Art. 64 Abs. 1 Bst. b AIG). Durch die Assoziierung der Schweiz mit dem Schengenraum richten sich Ein- und Ausreise zum grossen Teil nach Schengenrecht (Art. 2 Abs. 4 AIG und Art. 7 Abs. 1 AIG).

b)aa) A.__ ist kosovarischer Staatsangehöriger (Vorakten Seite 4) und damit besitzt er nicht die Staatsangehörigkeit eines EU- oder EFTA-Staates. Er hat seinen Wohnsitz in Deutschland und reiste mehrfach in die Schweiz ein, um eine Firma zu gründen und zu arbeiten.

bb) Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung (SR 142.204; abgekürzt VEV) richten sich die Einreisevoraussetzungen für kurzfristige Aufenthalte nach Art. 6 der Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex; ABl. L 77 vom 23. März 2016 S. 1; abgekürzt SGK). Art. 6 SGK regelt aber die Einreisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige – wie der Beschwerdeführer – nur wenn keine Erwerbstätigkeit in der Schweiz beabsichtigt wird. Die Einreisevoraussetzungen nach Art. 6 SGK müssen während des gesamten bewilligungsfreien Aufenthalts erfüllt sein. Wird ein Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit beabsichtigt, ist für Drittstaatsangehörige eine ausländerrechtliche Bewilligung erforderlich. Diese ist vor der Einreise bei der am Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen (Art. 11 Abs. 1 AIG).

cc) Der Beschwerdeführer verfügt über eine unbefristete Niederlassungserlaubnis in Deutschland (Vorakten Seite 3). Für Kurzaufenthalte ohne Erwerbstätigkeit bis 90 Tage kann er daher ohne Visum in die Schweiz einreisen (Art. 8 Abs. 2 Bst. a VEV und Art. 6 Abs. 1 Bst. b SGK). Der Beschwerdeführer bezweckte aber, in der Schweiz einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Er kann sich somit nicht auf die Regelung für Kurzaufenthalte ohne Erwerbstätigkeit berufen. Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine ausländerrechtliche Bewilligung. Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte, unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG).

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dd) Hinzu kommt, dass gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren hängig ist. Er ist des rechtswidrigen Aufenthalts, der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung angeklagt. Ausserdem ist er bei den deutschen Behörden für die Zeit zwischen 2016 bis 2018 neun Mal wegen Betrug und Hehlerei verzeichnet (Vorakten Seite 84). Nach Art. 6 Abs. 1 Bst. e SGK dürfen Ausländerinnen und Ausländer keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen der Schweiz darstellen. Diese unbestimmten Rechtsbegriffe werden in der Praxis weit ausgelegt. Für die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung genügen bereits konkrete Anzeichen, dass die betreffende Person gegen die Rechtsordnung verstossen wird. Eine strafrechtliche Anklage oder rechtskräftige Verurteilung ist nicht notwendig (Caroni/Scheiber/Preisig/Zoeteweij, Migrationsrecht,

4. Auflage 2018, S. 154).

Der Beschwerdeführer ist geständig, ohne die erforderlichen Bewilligungen sich in der Schweiz aufgehalten zu haben und einer Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein (Vorakten Seiten 14 und 15). Zudem gibt er auch zu, illegal in der Schweiz anwesende Personen beherbergt zu haben (Vorakten Seite 20). Er hat somit ausländerrechtliche Bestimmungen verletzt und damit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen.

Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei nicht bekannt gewesen, dass er eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung benötige. Betreffend die Gründung eines Einzelunternehmens habe er sich bei der Gemeinde Z.__ gemeldet. Die Gemeinde habe ihn ans Handelsregisteramt verwiesen. Weder die Gemeinde noch das Handelsregisteramt habe ihn über die Notwendigkeit einer Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung informiert. Beim diesem Einwand des Beschwerdeführers der Unkenntnis über die Rechtslage handelt es sich um eine reine Schutzbehauptung. Er lebt als kosovarischer Staatsangehöriger seit Jahren mit einer unbefristeten Niederlassungserlaubnis in Deutschland. Er muss sich daher bewusst sein, dass er für den Aufenthalt und für eine Erwerbstätigkeit in einem anderen

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Land allenfalls eine Bewilligung nötigt. Es wäre am Beschwerdeführer gelegen, sich vor seiner Einreise in die Schweiz und der Gründung des Unternehmens bzw. Beginn seiner Erwerbstätigkeit über die erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligungen zu informieren. Er hat damit seine Sorgfaltspflicht verletzt. Unkenntnis der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften stellen in der Regel keinen hinreichenden Grund für das Absehen einer Wegweisung dar.

c) Der Beschwerdeführer erfüllte somit die Einreisevoraussetzungen nicht und das Migrationsamt konnte daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 Bst. b AIG eine ordentliche Wegweisungsverfügung erlassen.

4. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 64 Abs. 2 AIG und beantragt, eventualiter sei er formlos aufzufordern, sich bis 18. Juni 2021 innert angemessener Frist nach Deutschland zu begeben.

a) Verfügen Ausländerinnen oder Ausländer, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, über einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates, so sind sie gemäss Art. 64 Abs. 2 AIG formlos aufzufordern, sich unverzüglich in diesen Staat zu begeben. Kommen sie dieser Aufforderung nicht nach, so ist eine Wegweisungsverfügung nach Art. 64 Abs. 1 AIG zu erlassen. Unverzüglich bedeutet gemäss Art. 26c Abs. 1 der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen (SR 142.281) innerhalb eines Tages, vorbehalten besondere Umstände wie gesundheitliche Probleme oder die familiäre Situation.

b)aa) Der Beschwerdeführer führt nicht an, sich innerhalb eines Tages nach Deutschland begeben zu wollen. Daher beruft er sich rechtsmissbräuchlich auf Art. 64 Abs. 2 AIG, denn besondere Umstände macht er nicht geltend. Die Liquidation seiner Firma in der Schweiz ist kein besonderer Umstand, denn dies ist auch von seinem grenznahen Wohnort in Deutschland (V.__) möglich und zumutbar.

bb) Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer, wie bereits ausgeführt, gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat. Nach

Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 9/13

Art. 64 Abs. 2 AIG kann aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ohne vorgängige formlose Aufforderung eine ordentliche Wegweisungsverfügung erlassen werden.

c) Es daher vorliegend nicht zu beanstanden, dass das Migrationsamt ohne vorgängige formlose Aufforderung eine ordentliche Wegweisung erlassen hat.

5. Die Wegweisung ist nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a AIG sofort vollstreckbar, wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt.

a) Der Beschwerdeführer ist, wie bereits ausgeführt, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Das Migrationsamt hätte daher gemäss Art. 64d Abs. 2 Bst. a AIG die sofortige Vollstreckbarkeit der Wegweisung anordnen können. Zugunsten des Beschwerdeführers verzichtete es aber darauf und setzte ihm eine Ausreisefrist bis 30. Mai 2021.

b) Es kann dem Beschwerdeführer zugemutet werden, die Liquidation seiner Firma in der Schweiz vom grenznahen Ausland (V.__) durchzuführen. Soweit seine Anwesenheit dafür in der Schweiz erforderlich ist, kann er kurzzeitig in die Schweiz reisen und anschliessend wieder nach V.__ zurückkehren. Im Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Firma in der Schweiz liquidieren will, ist kein Wegweisungshindernis zu sehen. Der Verzicht des Migrationsamtes auf die (rechtlich mögliche) sofortige Vollstreckung der Wegweisung des Beschwerdeführers und die Ansetzung einer Ausreisefrist bis 30. Mai 2021 ist somit verhältnismässig und nicht zu beanstanden. Der Antrag des Beschwerdeführers, es sei ihm eine längere Ausreisefrist bis 18. Juni 2021 anzusetzen, ist daher abzuweisen.

6. Die Wegweisungsverfügung vom 7. Mai 2021 erweist sich somit als recht- und verhältnismässig. Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist daher abzuweisen.

7.a) In Streitigkeiten hat jener Beteiligte die amtlichen Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden (Art. 95 Abs. 1 VRP). Bei einer Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit (Art. 242 der

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Schweizerischen Zivilprozessordnung [SR 272; abgekürzt ZPO]) gilt die Grundregel, dass derjenige als unterlegener Beteiligter zu betrachten ist, der die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, falls der Grund für das Gegenstandsloswerden des Prozesses dem Verhalten einer Partei zuzuschreiben ist. Ansonsten ist auf den mutmasslichen Prozessausgang abzustellen (vgl. Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 107 Abs. 1 Bst. e ZPO; VerwGE B 2018/75 vom 21. März 2019 E. 4.1. mit Hinweisen).

b) Die Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung vom 20. April 2021 wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben, nachdem das Migrationsamt seine Verfügung am 3. Mai 2021 wiedererwägungsweise aufgehoben und das Verfahren erstinstanzlich wieder an die Hand genommen hatte. Die Gegenstandslosigkeit ergibt sich vorliegend aufgrund der wiedererwägungsweisen Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Der Beschwerdeführer hat somit keine amtlichen Kosten zu tragen. Auf die Erhebung einer Abschreibungsgebühr bei der Vorinstanz ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).

c) Die Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung vom 7. Mai 2021 wird abgewiesen. Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens ist dem Beschwerdeführer in Anwendung von Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– aufzuerlegen. Sie ist mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.

8.a) Gemäss Art. 98bis VRP wird die ausseramtliche Entschädigung den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt. Im Beschwerdeverfahren vor dem Sicherheits- und Justizdepartement besteht kein unbedingter Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung, sondern nur soweit eine Entschädigung aufgrund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheint (Art. 98 Abs. 2 VRP).

b)aa) Angesichts der Tragweite der angefochtenen Wegweisungsverfügung vom 20. April 2021 war der Beizug eines Rechtsvertreters gerechtfertigt. Die Gegenstandslosigkeit der Beschwerde vom 26. April 2021 ist wie erwähnt Folge der Wiedererwägung durch das Migrationsamt. Die Aufhebung der angefochtenen Verfügung entspricht dem gestellten

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Rechtsbegehren. Der Beschwerdeführer ist insofern als obsiegend zu betrachten und hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung.

bb) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte eine Kostennote in der Höhe von Fr. 3'271.65 (inkl. Barauslagen, ohne Mehrwertsteuer [MWST] ein. Im Rekursverfahren bzw. dem vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem Sicherheits- und Justizdepartement beträgt das Honorar pauschal Fr. 500.– bis Fr. 6'000.– (Art. 22 Abs. 1 Bst. a der Honorarordnung [sGS 963.75; abgekürzt HonO]). Innerhalb des für die Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten bemessen (Art. 31 Abs. 1 und 2 des Anwaltsgesetzes [sGS 963.70]; Art. 19 HonO). Die Pauschale in ausländerrechtlichen Verfahren, in denen über das Anwesenheitsrecht zu befinden ist, bewegt sich in der Regel für das Verfahren vor dem Departement in der Grössenordnung von Fr. 1'000.– bis Fr. 2'500.–. Mit diesen Pauschalansätzen wird auch Art und Umfang der üblicherweise erforderlichen Bemühungen Rechnung getragen (VerwGE B 2019/2 vom 23. Mai 2019 E. 5). Vorliegend umfasste die anwaltliche Tätigkeit neben den üblichen Mandantenkontakten das Einreichen der Beschwerdeschrift im Umfang von fünf Seiten sowie einer weiteren kurzen Eingabe. Das Beschwerdeverfahren bot weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten. Das geltend gemachte Honorar ist daher zu kürzen. Den Bemühungen entsprechend ist vorliegend eine Entschädigung in der Höhe von 1'250.–, zuzüglich Fr. 50.– Barauslagen (vier Prozent von Fr.1'250.–, Art. 28bis HonO), angemessen. Mangels Antrags gemäss Art. 29 HonO ist bei der ausseramtlichen Entschädigung keine Mehrwertsteuer anzurechnen.

c) Die Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung vom 7. Mai 2021 wird dagegen abgewiesen. Das diesbezügliche Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist bei diesem Verfahrensausgang abzuweisen

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Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als