SJD RDRM.2023.107

1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Voraussetzungen, nämlich Zuständigkeit, Rekursberechtigung sowie Frist- und Formerfordernisse, sind erfüllt (Art. 43bis Abs. 1, Art. 45 Abs. 1, Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Unbestritten ist, dass die Fristen für die Einreichung eines Gesuchs um Familiennachzug verstrichen sind. Somit ist nachfolgend zunächst zu prüfen, ob wichtige familiäre Gründe vorliegen, die zum nachträglichen Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20; abgekürzt AIG) berechtigen, bevor auf das Vorbringen einzugehen ist, dass die Vorinstanz «andere Gründe» für eine Aufenthaltsbewilligung von B.___ hätte prüfen müssen.

3. a) Art. 47 Abs. 4 AIG stellt eine Ausnahmeregelung dar, die nur sehr zurückhaltend zur Anwendung gelangen soll, wobei der Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK zu beachten ist. Der Wunsch nach Vereinigung der Familie kann dabei nicht genügen, stellt er doch die Grundvoraussetzung für eine Zusammenführung dar (BGE 146 I 185 Erw. 7.1.1 und Urteil des Bundesgerichts

b) Sinn und Zweck der Fristen beim Familiennachzug besteht – nebst der Einwanderungsbegrenzung – darin, eine allfällige Integration durch einen raschen Nachzug möglichst zu fördern. Nach der Praxis des Bundesgerichts bringt eine Familie, indem sie jahrelang freiwillig getrennt gelebt hat, ein reduziertes Interesse am Zusammenleben an einem bestimmten Ort zum Ausdruck. Wenn also familiäre Beziehungen jahrelang durch Auslandsbesuche oder mittels moderner

Kommunikationsmittel gelebt wurden, so überwiegt das Art. 47 Abs. 4 AIG zugrundeliegende legitime Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik regelmässig das private Interesse des Ausländers an einem Zusammenleben in der Schweiz. Ein derartiger Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens (Art. 8 EMRK) erweist sich überdies als konventionskonform. Dies gilt zumindest solange, als von der betroffenen Person nicht objektive und nachvollziehbare Gründe geltend gemacht und belegt – nicht bloss behauptet – werden, die einen anderen Schluss nahelegen (BGE 146 I 185 Erw. 7.1.1; Urteile des Bundesgerichts 2C_654/2021 vom 6. Mai 2022 Erw. vom 18. Mai 2015 Erw. 4.1).

c) aa) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann ein wichtiger familiärer Grund, der im Ausnahmefall zum nachträglichen Nachzug eines Ehegatten berechtigt, darin bestehen, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse nach Ablauf der ordentlichen Nachzugsfristen (Art. 47 AIG) bzw. der letzten Gesuchsablehnung erheblich verändert haben (BGE 146 I 185, Erw. 7.1.2). Nicht ausreichend sind demgegenüber bspw. die Änderung des bislang gelebten Lebensmodells (Urteil des Bundesgerichts 2C_654/2021 vom 6. Mai 2022, Erw. 3.5.1 f.) oder der Verweis auf eine angebliche Pflegebedürftigkeit der Schwiegermutter im Heimatland während der ordentlichen Nachzugsfrist (Urteil des Bundesgerichts 2C_323/2018 vom 21. September 2018, Erw. 8.4.1).

bb) Als wichtige familiäre Gründe führt die Rekurrentin den Wunsch nach einem Zusammenleben mit dem Ehemann sowie die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz durch den Ehemann an. Weitere objektive und nachvollziehbare Gründe macht sie weder geltend, noch sind solche ersichtlich. Dass der Wunsch nach Vereinigung der Familie keinen wichtigen familiären Grund nach Art. 47 Abs. 4 AIG darstellt, wurde bereits ausgeführt, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen. Der Wunsch von B.___ nach einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, in der die Lebens- und Arbeitsbedingungen wohl günstiger sind als im Heimatland, erscheint zwar nachvollziehbar, ist jedoch mit Blick auf die dargelegte Rechtsprechung ebenfalls ungeeignet, einen wichtigen familiären Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG zu begründen.

cc) Unbestritten ist, dass die Eheleute, ausser anlässlich der regelmässigen, monatelangen Besuchen von B.___, während den letzten 20 Jahren getrennt gelebt haben. Nach der Praxis des Bundesgerichts bringt eine Ehegemeinschaft durch das (jahrelange) Getrenntleben ein reduziertes Interesse am Zusammenleben an einem bestimmten Ort zum Ausdruck, sofern das Getrenntleben freiwillig erfolgte. Im vorliegenden Fall erfolgte die Trennung zunächst aufgrund der Inhaftierung von B.___. Aufgrund dieses Auslandaufenthalts erlosch sodann seine Niederlassungsbewilligung. Schliesslich war die Erteilung einer neuen

Aufenthaltsbewilligung wegen der strafrechtlichen Verurteilung ausgeschlossen. Vor diesem Hintergrund erscheint die Trennung der Eheleute zwar nicht freiwillig im engeren Sinne des Wortes. Gleichwohl kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass alleine das Verhalten von B.___ ursächlich für die Trennung von seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern war. Damit wird aber nicht, wie es die Rekurrentin der Vorinstanz zum Vorwurf gemacht hat, die Straftat durch die Hintertür wieder ins Verfahren eingebracht, sondern einzig aufgezeigt, dass B.___ durch die Begehung des schweren Betäubungsmitteldelikts die Trennung freiwillig und ohne äusseren Druck in Kauf genommen hat. Somit ist letztlich er für die Trennung verantwortlich und nicht etwa irgendwelche äussere Umstände, auf die er keinen Einfluss gehabt hätte. Zwar trifft es zu, dass eine schwere Straftat im Rahmen einer Neubeurteilung durch Zeitablauf an Gewicht verloren haben kann. Mit Blick auf den Sinn und Zweck der Nachzugsfristen kann daraus jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass der Zeitablauf und der damit verbundene Verlust der Bedeutung der Straftat einen wichtigen familiären Grund nach Art. 47 Abs. 4 AIG darstellt.

dd) Das letzte Familiennachzugsgesuch datiert vom 3. Oktober 2014. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde das Gesuch zurückgezogen und damit die in Aussicht gestellte Ablehnung des Gesuchs akzeptiert. Weshalb jetzt, nach knapp neun Jahren seit der letzten in Aussicht gestellten Ablehnung, das gemeinsame Eheleben wiederaufgenommen werden soll, ist nicht ersichtlich. Dieser Umstand bezeugt vielmehr ein Desinteresse am Zusammenleben und lässt vermuten, dass die primäre Absicht des Aufenthalts in der Schweiz auf der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beruht. Sollte demgegenüber tatsächliche das gemeinsame Zusammenleben der Eheleute im Vordergrund stehen, so wäre der Rekurrentin zuzumuten, die eheliche Gemeinschaft im Ausland zu leben. So ist die Rekurrentin nicht erwerbstätig und erst im Alter von 20 Jahren in die Schweiz eingereist. Demnach hat sie die prägende Kinder- und Jugendzeit im Heimatland verbracht. Zwar ist zu berücksichtigen, dass die meisten ihrer Angehörigen, so auch die volljährigen gemeinsamen Kinder, in der Schweiz bzw. im Z.___ wohnhaft sind, weshalb ihr ein Wegzug wohl nicht leichtfallen würde. Diese Sachlage führt jedoch nicht dazu, dass eine Ausreise zwecks Zusammenleben mit dem Ehemann geradezu als unzumutbar erscheint. Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass – wie die Rekurrentin mit Verweis auf BGE 146 I 185 zutreffend ausführt – selbst die Unmöglichkeit, das Familienleben im Ausland zu führen, keine gesetzliche Voraussetzung für den Familiennachzug und damit auch keinen wichtigen familiären Grund nach Art. 47 Abs. 4 AIG darstellt.

4. a) Des Weiteren führt die Rekurrentin aus, dass B.___, soweit ein nachträglicher Familiennachzug aus wichtigen familiären Gründen nicht möglich sei, gestützt auf Art. 8 EMRK (Achtung des Privatlebens) ein Recht auf Verbleib bzw. Rückkehr habe. B.___ habe 14 Jahre in der Schweiz verbracht, gearbeitet und 1999 eine Niederlassungsbewilligung erhalten. Er spreche die Sprache gut und sei mit den hiesigen Verhältnissen sehr gut vertraut; auch weil er seit Aufhebung der Visumspflicht regelmässig für mehrere Monate in der Schweiz weile.

b) Der Anspruch auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK, umschrieben in BGE 144 I 266, soll einer ausländischen Person ermöglichen, im Hinblick auf die erfolgte Integration im Land verbleiben zu können. Der entsprechende Aufenthaltsanspruch betrifft die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, nicht aber der Neuerteilung. Die Rechtsprechung von BGE 144 I 266 bezieht sich auf Fallkonstellationen, in denen es um die Beendigung bzw. Nichtverlängerung eines Aufenthaltsrechts geht, nicht aber um dessen erstmalige Begründung nach einem (illegalen) Aufenthalt oder um eine weitere Anwesenheit, nachdem diese durch die Behörden – vorliegend wegen Erlöschens der Niederlassungsbewilligung nach Art. 61 Abs. 2 AIG – rechtskräftig beendet worden ist (BGE 149 I 72 Erw. 2.1.3). Daher kann die Rekurrentin aus der erwähnten Rechtsprechung keinen Anspruch aus Art. 8 EMRK ableiten. In einer solchen Konstellation den Schutz des Privatlebens weitergelten zu lassen, hätte zur Folge, dass eine Person, die sich einmal für längere Zeit rechtmässig in der Schweiz aufgehalten hat, dann aber über sechs Monate auslandsabwesend war, zumindest während eines gewissen Zeitraums wiederum gestützt auf den Schutz des Privatlebens in die Schweiz einreisen und einen Aufenthaltsanspruch geltend machen könnte. Damit würde Art. 61 Abs. 2 AIG ausgehöhlt, was nicht mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar ist (BGE 149 I 66 Erw. 4.8). Somit ist der Schutzbereich von Art. 8 EMRK, Achtung des Privatlebens, nicht tangiert.

c) Im Übrigen hat B.___ vor seiner Inhaftierung zwar mehr als zehn Jahre in Schweiz gelebt und gearbeitet. Jedoch hat er sich bereits damals nicht klaglos verhalten und Delikte im Bereich des Strassenverkehrsgesetzes begangen. Zudem hat er Schulden in nicht unerheblicher Höhe angehäuft. Seit nunmehr über 21 Jahren lebt B.___ im Ausland, was deutlich länger ist, als sein vormaliger Aufenthalt in der Schweiz. Somit ist davon auszugehen, dass er sich während der letzten Jahre am Ort seines Wohnsitzes ausserhalb der Schweiz integriert haben dürfte. Eine besonders ausgeprägte Integration in der Schweiz ist demgegenüber jedenfalls nicht zu erkennen und wird auch nicht dargetan.

d) Soweit die Rekurrentin vorbringt, dass sie zwar keine Aufenthaltsbewilligung «aus anderen Gründen» beantragt habe, aber die Vorinstanz (und ersatzweise die Rekursinstanz) eine solche hätte prüfen müssen, so ist ihr entgegenzuhalten, dass für eine derartige Pflicht des Migrationsamtes – sofern es sachlich überhaupt alleine zuständig ist – wie auch der Rekursinstanz schlicht keine Rechtsgrundlage besteht. Die entsprechenden Verfahren sind in der Regel mittels Gesuch durch die Ausländerinnen und Ausländer oder einen Arbeitgeber anzustossen.

5. Zusammengefasst ergibt sich somit, dass kein wichtiger familiärer Grund vorliegt, der zu einem nachträglichen Familiennachzug berechtigen würde. Schliesslich liegt zwar ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK (Achtung des Familienlebens) vor; nach dem Dargelegten überwiegt jedoch das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik das private Interesse an einem Zusammenleben und an einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Dementsprechend erweist sich die angefochtene Verfügung als rechts- und verhältnismässig und verstösst damit auch nicht gegen Art. 8 EMRK. Der Rekurs ist abzuweisen.

6. Die Vorinstanz verfügte die Wegweisung von B.___. Wie die Rekurrentin zutreffend erkannt hat, bezieht sich die Wegweisung auf den prozessualen Aufenthalt und nicht etwa auf seinen visumsfreien Aufenthalt als Besucher bzw. Tourist. Somit ist das vorbehaltene Rechtsbegehren infolge der Ausreise von B.___ als gegenstandslos zu betrachten und abzuschreiben (Art. 57 Abs. 1 VRP).

7. a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Anwendung von Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) ist der Rekurrentin aufgrund des Ausgangs des Verfahrens eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– aufzuerlegen. Sie ist mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.

b) Bei diesem Verfahrensausgang ist das Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten abzuweisen (Art. 98bis VRP).

Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als