SJD RDRM.2023.25

1. a) Der Rekurrent beantragt, es sei B.___ für die Dauer des Rekursverfahrens als Flüchtling aus der Ukraine vorläufig der Status S einzuräumen und ihm vorderhand die Rechte zuzugestehen, welche Flüchtlingen aus der Ukraine mit Status S zugestanden werden würden.

Bereits am 27. März 2023 – mithin vor Einreichung der Rekursschrift vom 30. März 2023 – verfügte das SEM, dass B.___ vorübergehenden Schutz in der Schweiz gewährt werde (Vorakten B.___ Seiten 161 bis 163). B.___ verfügte bei Einreichung des Rekurses somit über den Schutzstatus S. Es besteht daher kein aktuelles Interesse für die beantragte vorsorgliche Massnahme (vorläufige Erteilung Schutzstatus S). Zudem liegt die Zuständigkeit für die Gewährung dieses Status beim Bund und nicht bei den Kantonen. Auf das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme (vorläufige Erteilung Schutzstatus S) ist daher nicht einzutreten.

b) Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Rekursvoraussetzungen betreffend den Hauptantrag ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Zuständigkeit und der Rekursberechtigung als auch in Bezug auf die Frist- und Formerfordernisse gegeben sind (Art. 43bis, Art. 45 Abs. 1, Art. 47 und Art. 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Diesbezüglich ist auf den Rekurs somit einzutreten.

2. a) Wie bereits ausgeführt, gewährte das SEM B.___ in Anwendung von Art. 4 des Asylgesetzes (SR 142.31; abgekürzt AsylG) mit Verfügung vom 27. März 2023 vorübergehenden Schutz in der Schweiz (Vorakten B.___ Seiten 161 und 162).

b) Die Gewährung des vorübergehenden Schutzes und die Rechtsstellung der Schutzbedürftigen wird in Art. 66ff. AsylG geregelt. Durch die Allgemeinverfügung zur Gewährung des vorübergehenden Schutzes im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine des Bundesrates vom 11. März 2022 (BBl 2022, 586) wurde ein originärer Status für die betreffende Gruppe geschaffen. Die Schutzgewährung in der Schweiz vermittelt den schutzsuchenden Ausländerinnen und Ausländern ein eigenständiges Anwesenheitsrecht. Es handelt sich beim Aufenthaltsrecht der Schutzbedürftigen während der ersten fünf Jahre des Schutzes jedoch nicht um eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne des AIG, sondern um einen gesetzlich bewilligten und befristeten Verbleib in der Schweiz (Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995 [nachfolgend: Botschaft], BBl 1996 II, 78 und 83).

Da die Gewährung des vorübergehenden Schutzes über den Asylbereich abgewickelt wird, gelten für das Verfahren auch dessen allgemeine Regeln (Botschaft, BBl 1996 II, 82). Nach Art. 72 AsylG finden die Bestimmungen des 1., des 2a. und des 3. Abschnittes des 2. Kapitels des AsylG sinngemäss Anwendung. Damit ist auch Art. 14 AsylG sinngemäss auf Personen mit Schutzstatus S anwendbar. Gemäss Art. 14 Abs. 5 AsylG werden mit der Einreichung des Gesuchs hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gegenstandslos. Vorbehalten bleiben lediglich ausländerrechtliche Verfahren betreffend die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen, wenn nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (SR 173.110) darauf ein Anspruch besteht (Art. 14 Abs. 1 AsylG) oder wenn eine bereits erteilte Bewilligung zu verlängern ist (Art. 14 Abs. 6 AsylG). Ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 14 Abs. 1 AsylG kann beispielsweise in Fällen von Art. 74 Abs. 2 AsylG bestehen, wonach die schutzbedürftige Person fünf Jahre nach Gewährung des vorübergehenden Schutzes eine bis zu dessen Aufhebung befristete Aufenthaltsbewilligung erhält (Botschaft, 1996 II, 48).

c) Es ist damit vorweg zu prüfen, ob der Rekurrent einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für seinen Sohn B.___ geltend machen kann.

aa) Der Rekurrent wie auch die Vorinstanz erachten Art. 8 EMRK vorliegend für anwendbar.

Im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK ist das Alter des Kindes im Zeitpunkt des Entscheids entscheidend (Urteil des Bundesgerichtes 2C_223/2021 Erw. 1.2.2. mit Hinweis). B.___ war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 15. März 2022 (Vorakten B.___ Seite 80) noch minderjährig (rund 17 Jahre und 10 Monate; Vorakten B.___ Seite 78). Er hat aber während des verwaltungsrechtlichen Verfahrens das

18. Altersjahr erreicht und gilt daher für die vorliegende Beurteilung als volljährig. Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder). Andere familiäre Beziehungen stehen nur in besonderen Fällen unter dem Schutz dieser Bestimmung. Die Beziehung zwischen Eltern und ihren volljährigen Kindern kann nur ausnahmsweise ein Anwesenheitsrecht verschaffen, nämlich dann, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliegt. Ein solches kann sich aus Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben. Denkbar ist dies etwa bei einem Kind, welches aufgrund einer schweren Behinderung über das Erreichen der Volljährigkeit hinaus auf Betreuung durch seine in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Eltern angewiesen ist, oder bei einem schwerwiegend erkrankten Elternteil, bei welchem die Betreuung durch ein hier lebendes erwachsenes Kind als unabdingbar erscheint. Erforderlich ist in diesen Fällen, dass die Unterstützung nur von den betreffenden, in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Angehörigen geleistet werden kann (Urteil des Bundesgerichtes 2C_1048/2017 vom 13. August 2018 Erw. 4.4.1. und 4.4.2. mit Hinweisen). Ein solches besonderes Abhängigkeitsverhältnis macht der Rekurrent vorliegend nicht geltend und es liegt auch keines vor.

Art. 8 EMRK vermittelt somit vorliegend keinen Anspruch auf Bewilligung des Familiennachzugs bzw. Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an B.___, da er im Zeitpunkt des Entscheids bereits volljährig ist.

bb) Ein grundsätzlicher Anspruch auf Familiennachzug ergibt sich hingegen aus Art. 42 Abs. 1 AIG: Ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizer haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Für die Altersgrenze von 18 Jahren ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgebend (Urteil des Bundesgerichtes 2C_28/2022 vom 23. September 2022 Erw. 1.2. mit Hinweisen). Der Rekurrent stellte das Familiennachzugsgesuch für seinen Sohn B.___ am 15. März 2022, somit zu einem Zeitpunkt, als sein Sohn noch nicht 18-jährig war (Vorakten B.___ Seiten 80 und 78). Er wohnt zusammen

d) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Rekurrent aus Art. 42 Abs. 1 AIG einen grundsätzlichen Anspruch für den Familiennachzug seines Sohnes B.___ ableiten kann. Aus diesem Grund ist das vorliegende Familiennachzugsgesuch nicht in sinngemässer Anwendung von Art. 14 Abs. 5 AsylG mit Einreichen des Gesuchs um vorübergehenden Schutz in der Schweiz durch B.___ gegenstandslos geworden.

3. a) Die Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 1 AlG sind vorliegend grundsätzlich erfüllt.

b) Gemäss den Angaben des Rekurrenten habe sein Sohn B.___ die Mittelschule 2021 in der Ukraine abgeschlossen. Als Russland die Ukraine am 24. Februar 2022 überfallen und den andauernden Krieg ausgelöst habe, sei B.___ jäh aus seinem Plan, ein Studium in der Ukraine zu beginnen, herausgerissen worden. Wegen des Kriegs seien seine Grossmutter und seine Mutter aus der Ukraine geflüchtet. In der Ukraine sei sein Grossvater geblieben. Dieser sei gebrechlich. Der neuerliche Wegzug von B.___ aus der Ukraine Ende Februar 2022 sei durch den Einmarsch der russischen Armee in die Ukraine und den seither herrschenden Krieg ausgelöst worden. B.___ habe sich gezwungen gesehen, zu seinem Vater zu flüchten, der nach wie vor das Sorgerecht für ihn habe. Ein Verbleib von B.___ bei seinem kranken Grossvater in der Ukraine oder eine Flucht zusammen mit seiner Mutter, zu der er keinen regelmässigen Kontakt mehr habe, sei für B.___ nicht in Frage gekommen (rek. act. 1 [Rekursschrift 30. März 2023] II Ziff. 10 und 16).

c) B.___ hat die Ukraine wegen des Kriegs verlassen. Ein familiäres Zusammenleben in der Schweiz war somit lediglich Folge der Flucht vor dem Krieg und nicht ursächlicher Grund für das Verlassen der Ukraine. Sinn und Zweck eines Familiennachzugs ist es aber, primär ein Zusammenleben der Familie zu ermöglichen. Das familiäre Zusammenleben in der Schweiz ist vorliegend aber von verschwindend geringer Bedeutung. Mit dem Nachzugsgesuch für den im Zeitpunkt des Gesuchs bereits rund 17 Jahre und 10 Monate alten B.___ (Vorakten B.___ Seiten 78 und 80) wird der Schutz vor dem Krieg im Heimatland und seinen Folgen angestrebt. Dazu dient aber das Asylrecht. Das SEM gewährte B.___ gestützt auf die Allgemeinverfügung zur Gewährung des vorübergehenden Schutzes im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine denn auch in der Schweiz vorübergehenden Schutz (Vorakten B.___ Seiten 161 bis 163).

d) Dem Familiennachzugsgesuch des Rekurrenten steht somit der Sinn und Zweck eines Familiennachzugsgesuchs entgegen. Es liegt ein rechtsmissbräuchlich geltend gemachtes Nachzugsgesuch vor. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (BGE 121 I 367, Erw. 3b). Die Ansprüche nach Art. 42 AIG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden (Art. 51 Abs. 1 Bst. a AIG).

4. a) Es bleibt aber zu prüfen, ob die Verweigerung des Familiennachzugs verhältnismässig ist. Die Verweigerung des Familiennachzugs rechtfertigt sich nur, wenn die jeweils im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung die entsprechende Massnahme als verhältnismässig erscheinen lässt. Die zuständigen Behörden berücksichtigen bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration des Ausländers (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [SR 101] und Art. 96 Abs. 1 AIG).

b) Es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, Ausländern, die rechtsmissbräuchlich ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt haben, diese zu verweigern.

c) aa) Im Rahmen eines Familiennachzugs zu seinem Vater reiste B.___ bereits im August 2015 in die Schweiz und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung. Schon im Juli 2016 kehrte B.___ auf eigenen Wunsch in die Ukraine zurück (Vorakten B.___ Seiten 8 und 10). Gemäss dem Rekurrenten sei B.___ nach sieben bis acht Monaten bei der Mutter zu seinen Grosseltern väterlicherseits gezogen, die in der gleichen Stadt in der Westukraine gelebt hätten (Vorakten B.___ Seite 115; rek. act. 1 [Rekursschrift] II Ziff. 8). B.___ habe nach seiner Rückkehr in die Ukraine sehr intensiven Kontakt zu seinem Vater und Bruder in der Schweiz gehabt. Der Rekurrent sei regelmässig aus geschäftlichen und familiären Gründen in die Ukraine gereist und habe dann bei seinen Eltern gewohnt, wo auch sein Sohn B.___ gelebt habe. In seinen Schulferien sei B.___ in die Schweiz gereist. Der Rekurrent sei auch für seinen Sohn B.___ finanziell aufgekommen (Vorakten B.___ Seite 117; rek. act. 1 [Rekursschrift] II Ziff. 16).

Gemäss den Angaben des Rekurrenten habe sein Sohn B.___ die Mittelschule 2021 in der Ukraine abgeschlossen. Es sei geplant gewesen, dass er in der Ukraine studieren werde. Wegen des Kriegs sei seine Grossmutter in die USA und seine Mutter in die Slowakei geflüchtet. In der Ukraine sei sein Grossvater geblieben. Dieser sei gebrechlich und hätte sich wegen eine Leberzirrhose wiederholt in Spitalpflege begeben müssen (rek. act. 1 [Rekursschrift] II Ziff. 10). Der Rekurrent habe nach wie vor das Sorgerecht für B.___. Ein Verbleib von B.___ bei seinem kranken Grossvater in der Ukraine oder eine Flucht zusammen mit seiner Mutter, zu der er keinen regelmässigen Kontakt mehr habe, sei für B.___ nicht in Frage gekommen (rek. act. 1 [Rekursschrift] II Ziff. 16].

bb) Nach der Rückkehr von B.___ im 2016 in die Ukraine lebten der Rekurrent und sein Sohn somit jahrelang freiwillig getrennt. Dadurch brachten sie ihr beschränktes Interesse an einem ortgebundenen gemeinsamen Familienleben zu Ausdruck, obschon dies aufgrund des Sorge- und Obhutsrechts des Rekurrenten und seinen finanziellen Verhältnissen ohne Probleme zu verwirklichen gewesen wäre. Es liegen keine Hinweise vor und es wird auch nicht geltend gemacht, dass vor Kriegsausbruch ein Leben von B.___ in der Schweiz geplant gewesen wäre. Es ist daher davon auszugehen, dass die familiäre Vater-Sohn-Beziehung weiterhin über die Grenzen hinweg besuchsweise und über die verschiedenen Kommunikationsmittel gelebt worden wäre.

cc) In der Ukraine lebte B.___gemäss Angaben des Rekurrenten bei seinen Grosseltern. Die Angaben über die Flucht von Grossmutter und Mutter sowie der Gesundheitszustand des in der Ukraine lebenden Grossvaters sind vorliegend nicht hinreichend belegt. Insbesondere Belege über den gesundheitlichen Zustand des Grossvaters müssten beschaffbar sein, nachdem der Grossvater in der weniger vom Krieg betroffenen (äussersten) Westurkaine in X.___ lebt. Letztlich kann aber die Frage einer möglichen Betreuung von B.___ in der Ukraine infolge der Kriegssituation und der Gewährung des Schutzstatus S an B.___ offengelassen werden. Im Zeitpunkt der Einreichung des Familiennachzugsgesuchs am 15. März 2022 war B.___ rund 17 Jahre und 10 Monate alt (Vorakten B.___ Seiten 80 und 78). Damit bestand und besteht mit Blick auf das Alter kein intensiver Betreuungsbedarf mehr. Die Betreuungsbedürfnisse verringern sich mit zunehmendem Alter und erhöhter Selbständigkeit der Kinder.

dd) Das private Interesse des Rekurrenten und seines Sohns B.___ besteht vorliegend im Schutz vor dem Krieg in der Ukraine und in verschwinden geringer Bedeutung im Zusammenleben als Familie in der Schweiz. Beachtlich ist hiezu, dass das SEM B.___ in der Schweiz vorübergehenden Schutz gewährt hat (Vorakten B.___ Seiten 161 bis 163).

d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend das öffentliche Interesse an der Verweigerung des Familiennachzugs die privaten Interessen des Rekurrenten und seines Sohnes an der Bewilligung überwiegt.

5. Die Verfügung des Migrationsamtes vom 16. März 2023 erweist sich als recht- und verhältnismässig. Der Rekurs ist somit abzuweisen.

6. a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Anwendung von Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS

821.5) ist dem Rekurrenten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– aufzuerlegen. Diese wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'000.– verrechnet.

b) Das Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist bei diesem Verfahrensausgang abzuweisen (Art. 98bis VRP).