SJD RDRM.2025.195

1. a) Die von Amtes wegen zu prüfenden Rekursvoraussetzungen sind in Bezug auf die Zuständigkeit sowie die Frist- und Formerfordernisse (Art. 43bis Abs. 1, Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]) erfüllt.

b) Vorliegend ist ein Nichteintretensentscheid angefochten. Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens ist daher einzig die Frage, ob die Vorinstanz die Parteistellung des Rekurrenten (Art. 14 AsylG) mangels eines Anspruchs aus Art. 8 EMRK zu Recht verneint hat und deshalb nicht auf dessen Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingetreten ist. Aus der Beantwortung dieser Frage ergibt sich auch, ob der Rekurrent zur Erhebung des Rekurses berechtigt ist (Art. 45 Abs. 1 VRP).

2. a) Art. 14 AsylG regelt das Verhältnis zwischen Asyl- und ausländerrechtlichem Verfahren. Es gilt der Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung (Art. 14 Abs. 1 AsylG): Danach kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur

Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Damit soll einerseits eine Privilegierung von Asylsuchenden vermieden werden, da eine ausländerrechtliche Bewilligung von der Einhaltung der Einreisevorschriften nach Art. 5 AIG abhängig ist. Anderseits soll diese Regelung verhindern, dass Asylsuchende das Asylverfahren verschleppen oder eine drohende Wegweisung hinauszögern, indem sie nach einem negativen Asylentscheid zusätzlich um eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung nachsuchen (Urteil des Bundesgerichtes [BGer] 9. Januar 2025 Erw. 1.3.1).

Nach Art. 14 Abs. 2 Bst. a bis d AsylG kann der Kanton mit Zustimmung des SEM einer ihm nach dem Asylgesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn sich die betroffene Person seit Einreichung des Asylgesuchs mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält, ihr Aufenthaltsort den Behörden immer bekannt war, wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 AIG vorliegen. Auf die Erteilung einer kantonalen Härtefallbewilligung besteht kein Anspruch. Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM unverzüglich (Art. 14 Abs. 3 AsylG).

Die betroffene Person hat nur bzw. erst im Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung (Art. 14 Abs. 4 AsylG). Asylsuchende Personen, die keinen Bewilligungsanspruch haben, steht somit kein Recht zu, einen Bewilligungsantrag zu stellen bzw. ein entsprechendes kantonales Verfahren in Gang zu setzen und zu durchlaufen. Die Parteistellung fehlt ihr dabei nicht nur im Verwaltungs-, sondern auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren (VerwGE B 2024/207 vom 9. Januar 2025 Erw. 1.3.3 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

b) Das BGer hat die Regelung von Art. 14 Abs. 4 AsylG in Bezug auf die fehlende Parteistellung als mit der Rechtsweggarantie von Art. 29a der Bundesverfassung (SR 101; abgekürzt BV) unvereinbar beurteilt, wendet sie jedoch entsprechend dem Massgeblichkeitsgebot gestützt auf Art. 190 BV dennoch an (BGE 137 I 128 Erw. 4.3; BGE 149 I 72 Erw. 2.3.1). Art. 14 Abs. 3 AsylG gilt demnach grundsätzlich weiterhin. Sofern eine ausländerrechtliche Situation im Anwendungsbereich von Art. 14 AsylG allerdings unter die Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK fällt, sind die Interessen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK abzuwägen. In dieser Situation muss das nationale Recht den Vorgaben von Art. 13 EMRK genügen (VerwGE B 2023/120 vom 26. Oktober 2023, mit Hinweis auf BGE 149 I 72 Erw. 2.3.2).

Nach Art. 13 EMRK hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Die betroffene Person muss sich in vertretbarer Weise auf einen aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Anspruch («arguable claim») berufen können. Was vertretbar ist, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Erscheint eine Beschwerde nicht als offensichtlich («prima facie») unbegründet, kann nach der Rechtsprechung geschlossen werden, es liege ein «arguable claim» vor und ist eine vertiefte Prüfung vorzunehmen (VerwGE B 2023/120 vom 26. Oktober 2023 Erw. 4 und B 2024/207 vom 9. Januar 2025 Erw. 1.4).

3. a) Wie erwähnt wird der Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens gegenüber dem ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren durchbrochen, wenn ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Bewilligung besteht. Ein solcher kann sich – bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen – unter Umständen aus Art. 8 EMRK ergeben.

b) Nach Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Praxisgemäss verschafft Art. 8 EMRK allerdings grundsätzlich kein Recht auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel in einem bestimmten Staat. Er hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 144 II 1 Erw. 6.1; VerwGE B 2023/120 vom 26. Oktober 2023 Erw. 5.2.1 und B 2025/123 vom 30. Oktober 2025 Erw. 4.3.1, mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

Unter dem Aspekt des Schutzes des Familienlebens kann Art. 8 EMRK berührt sein, wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird. Art. 8 EMRK ist tangiert, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt aufenthaltsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Die sich hier aufhaltende Familienangehörige muss über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn sie das Schweizer Bürgerrecht besitzt, eine Niederlassungsbewilligung hat oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht. Zum geschützten Familienbereich gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 II 1 Erw. 6.1; VerwGE B 2025/123 vom 30. Oktober 2025 Erw. 4.3.2, mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Von einer tatsächlich gelebten und intakten familiären Beziehung ist beim Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, einer finanzieller Unterstützung soweit möglich, engen familiären Banden und regelmässigen Kontakten oder der anderweitigen Übernahme von Verantwortung auszugehen.

4.

Das Asylgesuch des Rekurrenten wurde unbestrittenermassen – nachdem das Urteil des BVGer ergangen ist – rechtskräftig abgewiesen, die Wegweisung verfügt und eine Ausreisefrist angesetzt. Er hält sich bislang noch immer in der Schweiz auf. Der Rekurrent kann somit ein Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nur dann einleiten, wenn ein Anspruch darauf bestehen würde. Er macht, wie dargelegt, ausschliesslich geltend, gestützt auf die Beziehung zu seiner Tochter mit Schweizer Bürgerrecht einen Anspruch aus Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens) zu haben.

a) Eine Ermessensbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG fällt von vornherein ausser Betracht, weil sich der Rekurrent seit Einreichung des Asylgesuchs noch nicht fünf Jahre in der Schweiz aufhält.

b) Somit bleibt näher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Rekurrent «augenscheinlich» keinen Anspruch nach Art. 8 EMRK habe bzw. einen solchen nicht in vertretbarer Weise («arguable claim») ableiten könne, oder ihm umgekehrt gestützt auf Art. 8 EMRK hätte Parteistellung zugestehen und auf das Gesuch eintreten müssen.

aa) Zunächst fällt auf, dass die Ehefrau bereits wenige Tage nach der Heirat am 3. Februar 2024 in Italien wieder in die Schweiz zog, wo am 12. Februar 2024 die gemeinsame Tochter geboren wurde. Seither lebt sie getrennt vom Rekurrenten. Fünf Monate nach der Heirat und der faktischen Trennung vom in Italien verbleibenden Rekurrenten ersuchte die Ehefrau am 31. Juli 2024 um Erlass von Eheschutzmassnahmen. Daraus lässt sich schliessen, dass von Seiten der Ehefrau schon damals kein wirkliches Familienleben beabsichtigt war.

Auch der Rekurrent selbst war offenkundig nicht an einem familiären Zusammenleben interessiert: Einerseits reiste er erst am 28. Januar 2025 in die Schweiz ein, mithin erst knapp ein Jahr nach der Heirat und der Geburt der Tochter, in einem Zeitpunkt, als seine Ehefrau bereits seit mehr als einem halben Jahr ein Eheschutzverfahren anhängig gemacht hatte. Andererseits ersuchte er im Zeitpunkt seiner Einreise nicht um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, um mit seiner Familie zusammenleben zu können, obwohl er sich schon damals auf die formelle Ehe und die Beziehung zur Tochter hätte berufen können. Vielmehr reichte er ein Asylgesuch mit entsprechender Begründung ein. Erst nachdem das Asylgesuch mit Entscheid des SEM vom 28. Mai 2025 abgelehnt worden war und er am 1. Juli 2025 dagegen Beschwerde beim BVGer erhoben hatte, stellte er – ebenfalls am 1. Juli 2025 – bei der Vorinstanz ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug seiner Tochter.

Der Rekurrent hat somit nie im gleichen Haushalt mit seiner Ehefrau und der Tochter zusammengelebt. Es fehlt daher bereits an einer echten und tatsächlich gelebten Familiengemeinschaft. Eine solche hat nie bestanden und es steht demnach auch keine Trennung der Familie zur Diskussion.

bb) Allein der Umstand, dass der Rekurrent Vater einer Tochter mit schweizerischer Staatsangehörigkeit ist, begründet noch keinen «arguable claim», um sich auf eine Konventionsverletzung berufen zu können, zumal er – wie erwähnt – bis anhin noch nie mit seiner Tochter in einer Familiengemeinschaft zusammengelebt und er sich soweit ersichtlich seit Geburt der Tochter bis zu seiner Einreise in die Schweiz bzw. zum Vorliegen des Eheschutzentscheids auch nicht gross um Kontakte zur Tochter bemüht hat.

cc) Zwar tragen die Eltern laut Scheidungsurteil die gemeinsame Sorge für die Tochter. Diese lebt allerdings seit der Geburt bei der Mutter, welche die Obhut hat und sie in der Regel auch betreut. Dem Vater wurde mit Eheschutzentscheid vom 31. März 2025 bzw. Scheidungsurteil vom 5. Januar 2026 ein Besuchsrecht von drei Stunden an drei Sonntagen pro Monat im Dabeisein der Mutter ab Juli 2025, von vier Stunden jeden zweiten Sonntag ab August 2026 bzw. von sechs Stunden jeden zweiten Sonntag ab Februar 2027 sowie von Samstag, 10 Uhr, bis Sonntag, 17 Uhr, ab Februar 2028 eingeräumt. Erst ab Februar 2031 (ab dem siebten Altersjahr) wurde ihm ein zweiwöchiges Ferienrecht zuerkannt.

Dem Asylentscheid des SEM ist u.a. zu entnehmen, dass der Rekurrent zwar das ihm zugesprochene, aktuell immer noch begleitete Besuchsrecht wahrnimmt, im Übrigen jedoch in der Kinderbetreuung keine aktive Rolle oder Funktion übernimmt, sondern die Kindsmutter dafür v.a. auf ihre Schwester und die eigene Mutter zurückgreift. In Bezug auf die wirtschaftliche Unterstützung wird gestützt auf seine eigenen Aussagen festgehalten, dass der Rekurrent die (Ex-) Ehefrau und die Tochter – selbst als er in Italien noch erwerbstätig gewesen ist – nur gelegentlich finanziell unterstützt habe. Es fehlt somit neben einer nennenswerten persönlichen auch an einer wirtschaftlichen Beziehung zur Tochter.

dd) Das SEM hat im abschlägigen Asylentscheid vorfrageweise geprüft, ob der Rekurrent im Sinn von Art. 14 Abs. 1 AsylG einen potenziellen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung geltend machen könne. Es hat einen solchen Anspruch mit Hinweis auf das nur geringfügige Besuchsrecht und die fehlende wirtschaftliche Beziehung jedoch festgehalten, dass keine intakte und tatsächlich gelebte Familienbeziehung bestehe. Im Urteil vom 8. Dezember 2025 bestätigt das BVGer diese Einschätzung und hält fest, dass das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK nicht verletzt sei. Zudem weist es mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung darauf hin, dass den Anforderungen von Art. 8 EMRK grundsätzlich Genüge getan sei, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden könne, wobei gegebenenfalls dessen Modalitäten entsprechend anzupassen seien (BGE 139 I 315 Erw. 2.2).

Vor diesem Hintergrund (Anhängigmachen eines Asylverfahrens als längst Eheschutzmassnahmen beantragt waren und ohne sich auf die in der Schweiz lebenden Familienangehörigen zu berufen; erst nachträgliche Berufung auf eine bis anhin nie gelebte Familiengemeinschaft und die Tochter mit schweizerischer Staatsangehörigkeit) kann sich der Rekurrent, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, nicht in vertretbarer Weise auf einen aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Anspruch («arguable claim») berufen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sie ihm gestützt auf Art. 14 Abs. 1 AsylG mangels eines offenkundigen Rechtsanspruchs die Parteistellung abgesprochen und nicht auf das Gesuch um Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung eingetreten ist. Dem entsprechend ist auch nicht auf den vorliegenden Rekurs einzutreten (VerwGE B 2024/207 vom 9. Januar 2025 Erw. 1.4.8).

5. Der Rekurrent bringt vor, dass die Vorinstanz selbst sich intern nicht einig gewesen sei, ob ein «arguable claim» gegeben sei und leitet daraus ab, dass sie auf das Gesuch eintreten und es materiell hätte behandeln müssen.

Nachdem der Rekurrent (erst) nach Erhalt des abschlägigen Asylentscheids und der Beschwerdeerhebung ans BVGer erstmals mit Hinweis auf seine Tochter mit schweizerischer Staatsangehörigkeit um eine ausländerrechtliche Bewilligung nachsuchte, war die Vorinstanz von Amtes wegen gehalten, vorfrageweise zu prüfen, ob er allenfalls trotz des Vorrangs des Asylverfahrens in vertretbarer Weise einen konventionsrechtlichen Anspruch aus Art. 8 EMRK ableiten könne. Aus der internen Diskussion und Meinungsbildung kann er jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten.

6. Der Rekurrent macht schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil die Vorinstanz ihm vor Erlass der angefochtenen Nichteintretensverfügung keine Gelegenheit eingeräumt habe, sein Gesuch zu substantiieren oder weitere Belege einzureichen.

Entgegen der Darstellung im Rekurs ist keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersichtlich. Er verkennt, dass bei Gesuchen um eine Bewilligung oder eine staatliche Leistung das rechtliche Gehör in der Regel durch die Antragstellung selbst gewahrt ist, indem es den Gesuchstellenden offensteht, hinreichende Argumente für die Bewilligungserteilung oder Leistungserbringung darzutun.

7. Beim Antrag, es sei festzustellen, dass der Rekurrenten den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten dürfe, handelt es sich sinngemäss um ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Das entsprechende Rechtsbegehren ist mit dem vorliegenden Rekursentscheid gegenstandslos geworden und kann abgeschrieben werden (Urteil des BGer 2C_852/2014 vom 2. Oktober 2015 Erw. 2.2; VerwGE B 2024/207 vom 9. Januar 2025 Erw. 1.4.8).

8. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.

Nach den Akten gilt der Rekurrent als bedürftig (Art. 99 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 Bst. a der Zivilprozessordnung [SR 272; abgekürzt ZPO]).

Das Rekursverfahren konnte – vorab mit Blick auf die aktenkundige Diskussion und Meinungsaustausch bei der Vorinstanz – nicht zum vornherein als aussichtslos betrachtet werden (Art. 99 Abs. 2 VRP i.V.m. Art. 117 Bst. b ZPO). Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinn der Befreiung von Verfahrenskosten sind somit erfüllt.

9. a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung [sGS 821.5]) wird demnach dem unterliegenden Rekurrenten auferlegt, zufolge unentgeltlicher Rechtspflege jedoch vom Kanton getragen.

b) Mangels Antrags ist nicht über ausseramtliche Kosten zu befinden.

Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als