Staats- und Bundessteuern 2016 und 2017

A.

Y. AG

v.d.

gegen

Kant. Steueramt

betreffend Staats- und Bundessteuern 2016 und 2017

hat das Steuergericht den Akten entnommen:

1. Am 10. April 2019 erhob die Steuerpflichtige A. Y. ag mit Sitz in W. Einsprache gegen die definitiven Veranlagungsverfügungen des Steueramtes Solothurn für die direkte Bundes- und Staatssteuern der Steuerperioden 2016 und 2017. Sie beantragte die Aufhebung der genannten Veranlagungsverfügungen sowie die neue Festlegung der steuerbaren Gewinne 2016 und 2017 sowie das jeweilige steuerbare Kapital per 31. Dezember 2016 und 2017. Zur Begründung führte sie aus, dass die Einsprecherin 40 % am Aktienkapital der B. Z. AG in W. halte und das einzige VR-Mitglied der Einsprecherin, C. X., einer der drei Partner und Leiter Wirtschaftsprüfer der B. Z. AG sei. Zwischen C. X. und der B. Z. AG bestehe ein arbeitsvertragliches Verhältnis, woraus C. X. ein angemessenes Salär beziehe. 50 % der Namenaktien der B. Z. AG werden durch die D. V. AG gehalten, deren einziges VR-Mitglied E. X. sei. Auch E. X. stehe in einem arbeitsvertraglichen Verhältnis mit der B. Z. AG. Die restlichen 10 % des Aktienkapitals würden von F. U. gehalten. Anlässlich ihrer Generalversammlungen in Bezug auf die Geschäftsjahre 2016 und 2017 hätten die drei Aktionäre der B. Z. AG einstimmig beschlossen, der Einsprecherin im Jahr 2016 eine Dividende von CHF 133'600 und im Jahr 2017 eine Dividende von CHF 133'700 auszuschütten. Die Vorinstanz habe bei der Einsprecherin in den Steuerperioden 2016 und 2017 «Korrekturen überhöhter Dividenden» vorgenommen und jeweils eine verdeckte Kapitaleinlage veranlagt. Bezugnehmend auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen (Entscheid B 2015/323 vom 29. Juni 2017) argumentierte die Einsprecherin, dass mit Zustimmung aller benachteiligten Aktionäre zur asymmetrischen Dividendenzahlung von Art. 660 OR abgewichen werden könne. Asymmetrische Dividenden bzw. entsprechende privatrechtliche Vereinbarungen seien, unter Vorbehalt der Steuerumgehung, für Steuerbehörden bindend bzw. von diesen anzuerkennen. Da die Generalversammlungsbeschlüsse der B. Z. AG nicht angefochten worden seien, sei diese zivilrechtliche Ausgestaltung von der Steuerbehörde anzuerkennen.

2. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2019 wies das Steueramt (nachfolgend «Vorinstanz») die Einsprache ab. Der Entscheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der angeführte Entscheid des Verwaltungsgerichtes St. Gallen nicht ein zu eins herangezogen werden könne, da es sich dabei um die Veranlagung von natürlichen Personen gehandelt habe und der Tatbestand einer Steuerumgehung unterstellt worden sei. Im vorliegenden Fall werde jedoch keine Steuerumgehung unterstellt, es stelle sich jedoch die Frage, ob die getätigten Transaktionen einem Drittvergleich standhalten würden. Zudem seien die entsprechenden Dividendenbeschlüsse der Generalversammlung gesellschaftsrechtlich nichtig. Aus steuerrechtlicher Sicht handle es sich um eine geldwerte Leistung an den Alleinaktionär der D. V. AG (E. X.), eine Schenkung von E. X. an den Alleinaktionär der A. Y. ag (C. X.) sowie eine verdeckte Kapitaleinlage von C. X. Gemäss Art. 660 Abs. 1 OR habe jeder Aktionär Anspruch auf einen verhältnismässigen Anteil am Bilanzgewinn. Art. 661 OR besage, dass die Anteile am Gewinn und am Liquidationsergebnis, sofern die Statuten nicht etwas Anderes vorsehen, im Verhältnis der auf das Aktienkapital einbezahlten Beträge zu berechnen seien. Eine Abweichung vom Kapitalproportionalitätsprinzip, ohne dass sich der Beschluss auf ein statuarisch verankertes und im Handelsregister eingetragenes Dividenden-Vorrecht stütze, sei daher nichtig. Der Verstoss gegen das bedeutendste aller dem Aktionär gewährten Rechte lasse keine andere Wertung zu. Gemäss Handelsregistereintrag verfüge die B. Z. AG lediglich über eine einzige Aktienkategorie. Aufgrund der Nichtigkeit der Dividendenbeschlüsse sei die Jahresrechnung der A. Y. ag nicht handelsrechtskonform und somit zur Bemessung der Steuerfaktoren nicht massgeblich. Es könne nicht damit argumentiert werden, dass die höhere Dividendenausschüttung an die durch C. X. gehaltene A. Y. ag durch die höhere Arbeitsleistung von C. X. begründet werde. Die Arbeitsleistung von C. X. sei mittels Lohnzahlungen abzugelten, während es sich bei der Dividendenausschüttung um einen Vermögensertrag der A. Y. ag für deren Beteiligung an der B. Z. AG und somit an ein anderes Rechtssubjekt handle.

3. Am 3. Dezember 2019 erhob die A.Y. ag (nachfolgend Rekurrentin) beim Kantonalen Steuergericht Rekurs und Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz. Die Rekurrentin führte aus, dass der Entscheid über die Verteilung der Dividenden auf die drei Aktionärinnen unter Berücksichtigung einer Vielzahl von Faktoren, darunter die Beteiligungsverhältnisse und die geleisteten Verwaltungsratstätigkeiten, gefällt werde. Die Abgeltung sei für die Verwaltungsratstätigkeiten der Rekurrentin bestimmt gewesen sein, welche als juristische Person nicht selbst im Verwaltungsrat der B. Z. AG Einsitz nehmen könne, sondern hierfür C. X. entsandt habe. Der fragliche GV-Beschluss sei einstimmig gefällt und in der Folge von keiner Aktionärin angefochten worden. Die Korrektur der Vorinstanz stünden nicht im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung und Literatur im Zusammenhang mit der asymmetrischen Dividendenausschüttung. Die Vorinstanz verkenne die Tragweite sowie die wesentlichsten Aspekte des zitieren Entscheids des Verwaltungsgerichtes St. Gallen. Analog zum vorliegenden Sachverhalt sei im darin beurteilten Fall der Entscheid zur Ausschüttung einer asymmetrischen Dividende einstimmig gefasst und dessen Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit vom Verwaltungsgericht St. Gallen verneint worden. In Anwendung dieses Entscheids liege im vorliegenden Fall ebenfalls keine Nichtigkeit des Generalversammlungsbeschlusses vor. Basierend auf der steuerrechtlichen Literatur seien privatrechtliche Vereinbarungen, unter Vorbehalt der Steuerumgehung, auch für die Steuerbehörden bindend. Die Vorinstanz habe zu Recht festgehalten, dass der Vorwurf einer Steuerumgehung vorliegend nicht im Raum stehe, weshalb der Dividendenbeschluss für die steuerliche Beurteilung massgebend sei. Die von der Vorinstanz angeführte geldwerte Leistung von D. V. AG an E. X. sei zu verneinen, da es an den gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kumulativ erforderlichen Kriterien (Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung; Leistung an einen Anteilsinhaber oder eine diesem nahestehende Person; Erkennbarkeit des Missverhältnisses für die handelnden Organe) fehle. Es sei kein Leistungsaustausch zwischen der D. V. AG und E. X. erfolgt. Zudem habe die D. V. AG dem Dividendenbeschluss zugestimmt, weshalb kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen könne. Ebenfalls sei keine unentgeltliche Schenkung von E. X. an C. X. erfolgt. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass aufgrund der angeführten Mehrarbeiten von C. X. gerade keine Unentgeltlichkeit angenommen werden könne. Schlussendlich sei wirtschaftlich keine Einlage von C. X. an die Rekurrentin erfolgt.

4. In ihrer Eingabe vom 30. Januar 2020 führte die Vorinstanz im Wesentlichen Folgendes aus: Der zitierte Entscheid des Verwaltungsgerichts St. Gallen könne nicht eins zu eins auf den vorliegenden Sachverhalt angewandt werden, da dieser die Problematik der asymmetrischen Dividende nur nebensächlich behandle, weil es in diesem Fall nicht relevant gewesen sei, ob die Ausschüttung als Dividende oder als Lohn qualifiziert werde. Zudem seien im dort beurteilten Fall keine juristischen Personen zwischengeschaltet gewesen. Eine Abweichung vom aktienrechtlichen Gleichbehandlungsprinzip in Bezug auf die Dividendenausschüttung sei unzulässig, sofern die Ungleichbehandlung nicht statutarisch vorgesehen sei. Falls eine Generalversammlung ohne entsprechende statutarische Grundlage für bestimmte Aktionäre eine höhere Ausschüttung beschliesse, sei dieser Entscheid nichtig. Der St. Galler Entscheid stelle klar, dass eine asymmetrische Ausschüttung auch dann akzeptiert werden müsse, wenn die erhöhte Dividendenzuweisung nicht auf unterschiedliche arbeitsrechtliche Leistungen zurückzuführen sei. Im vorliegenden Fall werde jedoch gerade unterschiedlichen Leistungen in quotal abweichenden Dividenden Rechnung getragen. Dies sei nicht akzeptabel, da erhöhten Arbeitsleistungen mit entsprechenden Arbeitsentgelten bzw. VR-Honoraren Rechnung getragen werden müsse. Eine Dividendenzahlung stelle ausschliesslich einen Vermögensertrag für die Zurverfügungstellung von Kapital, nicht aber ein Arbeitsentgelt dar. Leistungen der Verwaltungsräte seien durch Honorarzahlungen und Tantiemen abzugelten, wobei die Ausrichtung eines Gewinnanteils an den Verwaltungsrat zwingend einer statutarischen Grundlage bedürfe. Aus den Jahresrechnungen sei für einen fachkundigen Dritten nicht erkennbar, welche Leistungen effektiv vergütet worden seien, die Anforderungen an eine ordnungsgemässe Buchführung und Rechnungslegung seien somit nicht erfüllt. Da die von der B. Z. AG vorgenommene Dividendenausschüttung nicht den gesetzlichen Bestimmungen von Art. 660 Abs. 1 OR entspreche, sei ihre Jahresrechnung nicht handelsrechtskonform und somit steuerlich nicht massgebend. Basierend auf dem Grundsatz der formellen Massgeblichkeit werde steuerrechtlich grundsätzlich nur anerkannt, was in der Handelsbilanz gebucht worden sei. Eine Umqualifikation von gebuchten Sachverhalten (Beteiligungsertrag in Ertrag für Verwaltungsratstätigkeiten) sei somit nicht zulässig. Die Rekurrentin müsse sich darauf behaften lassen, was verbucht worden sei. Da das Schweizer Zivilrecht kein Konzernrecht kenne, stelle jede Gesellschaft innerhalb einer Gruppe ein eigenes Rechts- und Steuersubjekt dar. Rechtsgeschäfte zwischen diesen Gesellschaften müssen daher «at arm’s length» abgeschlossen werden. Die Frist zur Durchführung der ordentlichen Generalversammlungen gemäss Art. 699 Abs. 2 OR sei für die Geschäftsjahre 2016 und 2017 nicht eingehalten worden. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör erfordere nicht, dass sich die Begründung der entscheidenden Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetze oder jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlege. Die Vorinstanz habe ihren Entscheid ausreichend begründet und sehe daher in ihrem Vorgehen keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Den Tatbestand der Willkür sieht die Vorinstanz nicht verletzt, da sie in ihrer Beurteilung des Sachverhalts keine Norm und keinen unumstrittenen Rechtssatz krass verletzt habe. Die Bestimmungen zu Art. 6 EMRK fänden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der europäischen Organe auf Steuerverfahren keine Anwendung.

5. In ihrer Replik vom 30. April 2020 führte die Rekurrentin im Wesentlichen Folgendes aus: Es seien keine überhöhten Ausschüttungen vorgenommen worden. Die Dividenden seien in Übereinstimmung mit den jeweils einstimmig gefassten Generalversammlungsbeschlüssen ausgeschüttet worden. Die Vorinstanz habe sich in ihrer Eingabe weiterhin nicht damit befasst, dass die asymmetrische Dividendenausschüttung im zitierten Entscheid des St. Galler Verwaltungsgerichtes weder anfechtbar noch nichtig gewesen sei. Der Entscheid habe die Thematik der asymmetrischen Dividende behandelt und sei daher trotz anderweitig gelagerter Ausgangslage für den vorliegenden Fall relevant. Das Bundesgericht habe in seinem Urteil 4A_10/2012 vom 2. Oktober 2012 die ungerechtfertigte Einschränkung des Bezugsrechtes lediglich als anfechtbar, jedoch nicht als nichtig beurteilt. Vor diesem Hintergrund seien die Dividendenbeschlüsse der Generalversammlung der B. Z. AG allenfalls anfechtbar, jedoch sicherlich nicht nichtig, handle es sich hierbei doch um ein viel weniger fundamentales Aktionärsrecht, welches verletzt werde. Generell werde die Nichtigkeit in der Praxis aus Gründen der Rechtssicherheit nur zurückhaltend angenommen. Aufgrund der abgelaufenen Anfechtungsfrist seien die Dividendenbeschlüsse rechtsgültig. Würde es sich tatsächlich um einen nichtigen Beschluss handeln, wäre in der Konsequenz gar keine Dividendenausschüttung der B. Z. AG erfolgt. Die Vorinstanz hätte somit die Höhe und Verteilung der Dividende «eigenmächtig» festgelegt. Auch aus diesem Grund sei die Argumentation der Vorinstanz widersprüchlich. Deren Ausführungen zum Massgeblichkeitsprinzip seien unbeachtlich, die Abschlüsse der betroffenen Gesellschaften seien handelsrechtskonform erstellt worden. Bei der Frist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR handle es sich um eine reine Ordnungsfrist, die Ausführungen der Vorinstanz seien als unbeachtlich zu qualifizieren. Die Rechtsanwendung der Vorinstanz sei willkürlich, da im Fall der Nichtigkeit der Dividendenbeschlüsse gar keine Dividenden ausgeschüttet worden wären, wodurch die Argumentation der Vorinstanz ein steuerrechtlich falsches bzw. willkürliches Ergebnis zur Folge habe. Das rechtliche Gehör sei verletzt, da die von der Rekurrentin ins Feld geführten Argumente nicht rechtsgenüglich gewürdigt worden seien. Bei ihrer Argumentation zum Steuergeheimnis berufe sich die Vorinstanz auf das Amts- und Steuergeheimnis, habe jedoch im Einspracheentscheid und im Rahmen der Vernehmlassung die betroffenen natürlichen und juristischen Personen offengelegt.

6. In ihrer Duplik vom 4. Juni 2020 hielt die Vorinstanz zum Steuergeheimnis Folgendes fest: Dieses sei ein qualifiziertes Amtsgeheimnis, welches sich nicht auf Art. 320 StGB abstützen lasse. Die spezialgesetzliche Geheimhaltungspflicht ergebe sich aus Art. 110 DGB bzw. § 128 StG. In den Eingaben seien die von der Rekurrentin gemachten Darstellungen zum Sachverhalt zitiert worden, die entsprechenden Informationen stammten also von ihr. Die Eingaben in einem Rechtsmittelverfahren stellten keine Verletzung des Steuergeheimnisses dar. Zudem seien keine Namen genannt worden. Schlussendlich seien Rückschlüsse auf die einzelnen Akteure nur für Dritte mit Sonderwissen möglich.

7. In ihrer Triplik vom 1. Juli 2020 hielt die Rekurrentin fest, dass die Vorinstanz die massgebenden gesellschafts- und steuerrechtlichen Bestimmungen sowie die Rechtsprechung und Literatur im Zusammenhang mit der asymmetrischen Dividende nicht beachtet bzw. nicht richtig angewendet habe.

Am 13. August 2020 reichte die B Z AG als Vertreterin der Rekurrentin noch ihre Honorarnote ein.