Kammer

1.

Durch den Vorderrichter verurteilt und gebüsst wurde der Beschuldigte gestützt auf §§ 63 Abs. 1 lit. e und 41 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 StraG, weil er vorsätzlich ohne Baubewilligung zwei Pfosten im Unterabstand an die Strasse gestellt haben soll. Beim Schuldspruch handelt es sich um eine Übertretung kantonalen Rechts, weshalb mit der Berufung nur geltend gemacht werden kann, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung; neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO i.V.m. § 1 KStR/SRSZ 220.100 und § 3 Abs. 2 JG/SRSZ 231.110; vgl. auch die Rechtsmittelbelehrung des angef. Urteil). Materielle und prozessuale Rechtsfragen bleiben mit freier Kognition prüfbar (Zimmerlin, SK-Kommentar, 3. A. 2020, Art. 398 StPO N 23). Die Prüfung der Kritik unvollständiger oder unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen ist dagegen auf die Offensichtlichkeit (aktenwidrige oder willkürliche Beweiswürdigung) eingeschränkt (BEK 2017 12 vom 14. Juli 2017 E. 2). Beurteilt die Berufungsinstanz die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bzw. die Beweiswürdigung nicht als willkürlich, ist sie an diese gebunden. Die Einhaltung des Legalitätsprinzips betrifft eine vollumfänglich überprüfbare Rechtsfrage (zum Ganzen auch BEK 2019 174 vom 4. August 2020 E. 1 m.H.).

2.

Der Beschuldigte rügt sinngemäss wiederholt, es werde ohne Abnahme von Beweisen, namentlich Einvernahmen von Zeugen, einfach angenommen, dass er die Pfosten erstellt habe. Indes legte der Vorderrichter einlässlich dar, aus welchen Gründen er die erstmals an der Hauptverhandlung vorgetragene Behauptung des Beschuldigten, er habe die Pfosten nicht erstellt, als blosse Schutzbehauptung betrachtete (angef. Urteil E. 1.2.2 f.). Mit diesen Gründen setzt sich der Beschuldigte im Berufungsverfahren nicht auseinander, namentlich legt er nicht dar, inwiefern es willkürlich sei, dass der Vorderrichter aufgrund des Aussageverhaltens des Beschuldigten bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft schloss, implizit gehe aus diesen Antworten im Kontext zu den jeweiligen Fragen hervor, dass der Beschuldigte die Pfosten gesetzt habe. Inwiefern diese Erwägungen zum Sachverhalt offensichtlich unrichtig wären, ist weder ersichtlich noch dargetan, weshalb darauf hier nicht weiter einzugehen ist.

3.

Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil beruhe auf blossen Annahmen. In rechtlicher Hinsicht nahm der Vorderrichter an, es sei erstellt, dass beide Pfosten nicht den erforderlichen gesetzlichen Mindestabstand gegenüber der Strasse aufweisen würden. Der Beschuldigte habe weder im verwaltungsrechtlichen Verfahren noch im vorliegenden Strafverfahren die Unterschreitung des Mindestabstandes bestritten und das Verwaltungsgericht habe im Entscheid vom 19. Februar 2020 (vgl. Vi-act. 21) festgehalten, dass die Pfosten den erforderlichen minimalen Strassenabstand gemäss § 65 Abs. 1 PBG gegenüber einer öffentlichen Strasse nicht einhalte (angef. Urteil E. 1.2.1). Das Verwaltungsgericht prüfte hauptsächlich den Einwand des Beschuldigten, die angefochtene Verfügung der Entfernung der Pfosten verletze das Rechtsgleichheitsgebot, und wies darauf hin, dass weder die Ausnahmebewilligungsfähigkeit noch die Einleitung eines Strafverfahrens Gegenstand seiner Beurteilung bilde, stellte indes ohne nähere Begründung fest, dass die Pfosten den erforderlichen minimalen Strassenabstand unterschreiten würden (Vi-act. 21 E. 3.4 f.).

a) Eine Strafe darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB i.V.m. § 2 KStR: „nulla poena sine lege“; s. auch Art. 5 Abs. 1 BV und dazu BGer 6B_702/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.2). Eine gesetzliche Grundlage ist für die Vor­aus­setzungen des Schuldspruches prozessual geboten (Popp/Berkemeier, BSK, 4. A. 2019, Art. 1 StGB N 23; Trechsel/Jean-Richard, PK, 3. A. 2018, Art. 1 StGB N 2 und 7).

b) Das Strassengesetz (StraG/SRSZ 442.110) gilt für die Planung, den Bau, die Benutzung, den Unterhalt und die Finanzierung der öffentlichen Strassen. Die Gesetzgebung des Bundes sowie kantonale Spezialregelungen und das PBG bleiben vorbehalten (§ 2 Abs. 1 und 2 StraG). Die Regelung der Abstände gegenüber öffentlichen Strassen überlässt § 65 Abs. 1 PBG der Strassengesetzgebung. Der Strassenraum umfasst nicht nur die Fahrbahnen, sondern unter anderem auch bauliche Verkehrsberuhigungsmassnahmen (§ 3 StraG). Laut § 38 Abs. 1 StraG dürfen der Bestand der Strassen und die Sicherheit ihrer Benützer nicht durch Bauten, Anlagen, Einrichtungen, Bepflanzungen oder Einfriedungen sowie durch weitere Einwirkungen aus einem angrenzenden Grundstück beeinträchtigt werden. Beeinträchtigungen werden auf Kosten des Verursachers behoben, wenn dieser nicht oder nicht rechtzeitig selber für Abhilfe sorgt (§ 38 Abs. 2 StraG). Mit Busse bis zu Fr. 20‘000.00 wird bestraft, wer vorsätzlich, (a) Planungs- und Projektierungszonen sowie Baulinien missachtet, (b) ohne Bewilligung oder Konzession Strassen über den Gemeingebrauch hinaus benutzt, (c) gegen eine Bewilligung oder Konzession verstösst, (d) Strassen beschädigt oder beeinträchtigt, (e) die Abstandsvorschriften verletzt oder (f) ohne Bewilligung Reklamen anbringt bzw. Zufahrten zu Strassen erstellt oder ändert (§ 63 StraG). Wenn Baulinien fehlen, gelten gemäss § 41 Abs. 1 StraG folgende Strassenabstände: (a) Für Gebäude und ähnlich wirkende Anlagen 6.00 m an Hauptstrassen, 4.00 m an Verbindungsstrassen und an Groberschliessungsstrassen nach § 23 PBG und 3.00 m an Nebenstrassen, (b) für Bäume 2.50 m, (c) für Sträucher und Lebhäge 50 Prozent der Höhe, mindestens aber 1.00 m und (d) für sonstige Einfriedungen, Abschlussmauern und Böschungen 50 Prozent der Höhe, mindestens aber 0.50 m. Die Abstände beziehen sich nach § 41 Abs. 2 StraG auf die Strecke (a) vom Fahrbahnrand bis zur Gebäudefassade oder bis zum der Strasse nächstgelegenen Teil der Anlage; für die über die Fassade vorspringenden Gebäudeteile gilt § 59 Abs. 2 PBG und (b) vom äusseren Rand des Strassenraumes bis zur Stockgrenze der Bäume und Sträucher (Abs. 1 Bst. b und c) oder bis zum der Strasse nächstgelegenen Rand der Einfriedung, Abschlussmauer und Böschung (Abs. 1 Bst. d).

c) Die Abstandsregelung von § 41 Abs. 1 lit. d StraG erfasst wörtlich nur Einfriedungen, Mauern und Böschungen. Die vorliegend inkriminierten Pfosten fallen nach dem Wortlaut nicht unter diese Anlageformen. Grundsätzlich ist eine sinngemässe Auslegung durch Analogie auf die Pfosten nicht von vornherein unzulässig (vgl. etwa Donatsch, OFK, 20. A. 2018, Art. 1 StGB N 13 m.H.; Popp/Berkemeier, a.a.O., Art. 1 StGB N 36), hingegen ist die Ausfüllung von Lücken verboten (Donatsch, ebd. N 27). Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 134 IV 297 E. 4.3.1 m.H.; Trechsel/Jean-Richard, a.a.O., Art. 1 StGB N 24). Auch wenn angesichts der klaren Begriffe „Einfriedung“, „Abschlussmauern“ und „Böschungen“ der Auslegungsspielraum klein erscheint, ist in systematischer, historischer und teleologischer Hinsicht zu prüfen, ob diese Bestimmung auch auf das Erstellen von Pfosten anwendbar ist.

aa) Nach den oben zitierten Bestimmungen (oben lit. b) werden die Abstände von öffentlichen Strassen ausschliesslich im StraG geregelt. Indes wird auch in diesem Gesetz der Begriff der „Anlage“ verwendet (etwa in § 38 Abs. 1 und § 41 Abs. 1 lit. a). Im Vergleich zur soeben an zweiter Stelle zitierten Bestimmung fällt jedoch auf, dass eine Umschreibung „und ähnlich wirkende Anlagen“ nicht nur bei den Abständen hinsichtlich von natürlichen Pflanzen (lit. b und c), sondern auch in der abschliessenden Behandlung künstlicher Anlagen in lit. d fehlt. Dies spricht in systematischer Hinsicht dagegen, die vorliegend angerufene Abstandsvorschrift von § 41 Abs. 1 lit. d StraG über den Wortlaut hinaus auszulegen.

bb) Der seit seiner Inkraftsetzung am 1. Januar 2000 unveränderte § 63 des Strassengesetzes (damals Strassenverordnung vgl. ABl 1999 S. 1396 ff.) wurde an die Anforderungen des Legalitätsprinzips angepasst und enthält besondere, vorsätzliche Straftatbestände (vgl. dazu RRB Nr. 2225/1998 vom 15. Dezember 1998, Strassenverordnung, Bericht und Vorlage an den Kantonsrat, S. 29). Dies unterstreicht die Vernehmlassungsvorlage vom 15. November 1995, in welcher für den Fall der Lückenhaftigkeit der neuen Straftatbestände des Strassenrechts auf Art. 292 StGB verwiesen wurde (Bericht S. 34 f.; vgl. dazu BEK 2019 174 vom 4. August 2020, voraussichtlich publiziert als EGV-SZ 2020 A 4.6 E. 3.b/cc). Der Gesetzgeber wollte mithin die Straftatbestände auf bestimmte Sachverhalte beschränken. Eine gesetzgeberische Absicht, die vorliegend zur Diskussion stehende Abstandsvorschrift von § 41 Abs. 1 lit. d StraG über den Wortlaut hinaus auszulegen, lässt sich deshalb ebenso wenig aus der Entstehungsgeschichte der einschlägigen Be­stimmungen herleiten.

cc) Dass der Gesetzgeber nur Abstandsvorschriften für Pflanzen, Gebäude bzw. gebäudeähnliche Anlagen sowie eben Einfriedungen, Abschlussmauern und Böschungen festsetzte, erscheint zweckmässig. Insbesondere im Konnex mit der Strafbestimmung sind teleologisch keine den Wortlaut, die Systematik und die Entstehungsgeschichte überwiegende Gründe ersichtlich, welche die Eingrenzung der künstlichen Anlagen auf die genannten Formen als ein gesetzgeberisches Versehen erscheinen liessen. Die Pfosten sind vorliegend freistehende, einzelne in den Boden eingebrachte schmale vertikale Anlagen(elemente). Es handelt sich zwar um Anlagen oder Einrichtungen, nicht aber um Einfriedungen (vgl. zur Definition der Einfriedung ZK1 2017 39 vom 21. August 2018 E. 1.1 lit. b und c m.H.), Abschlussmauern oder Böschungen ähnliche Anlagen des Strassenraums (§ 2 StraG), dienen sie doch nicht der mehrdimensionalen Abgrenzung (Einfriedungen bzw. Mauern), formen nicht das Gelände (Böschungen) und haben keine Abschlussfunktionen inne (Abschlussmauern). Sie unterstehen daher der im Gegensatz zur Vorschrift von lit. a abschliessend formulierten lit. d nicht. Diese gesetzgeberische Intention bleibt aktuell, weil Pflanzen oder künstliche Anlagen wie Einfriedungen, Mauern und Böschungen den Strassenraum schon erheblich weniger tangieren als Anlagen von gebäudeähnlichen Dimensionen und Funktionen. Ein Analogieschluss läge mithin ausserhalb eines auslegbaren Wortsinnes und würde Art. 1 StGB verletzen, zumal gefährliche Pfosten unabhängig von ihrer Unterstellung unter die Abstandsvorschriften bzw. der Strafverfolgung verwaltungsrechtlich entfernt werden können (vgl. § 38 StraG).

d) Zusammenfassend liegt die nach dem Legalitätsprinzip erforderliche klare, für jedermann erkennbare, bestimmte gesetzliche Grundlage für eine Strafe (Donatsch, ebd. N 22 f.) nicht vor und schon deswegen ist das angefochtene Urteil in Gutheissung der Berufung aufzuheben.

4.

Abgesehen davon stützt sich der zeitlich auf Frühjahr 2019 bis 6. Juni 2019 beschränkte Anklagevorwurf (überwiesener Strafbefehl Vi-act. 7) im Subjektiven nur auf eine vom Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft bestrittene (vgl. dazu Vi-act. 12 Rn 118 ff.) telefonische Aktennotiz (Vi-act. 6). Laut dieser soll der Beschuldigte schon vor der gemeinderätlichen Entfernungsverfügung vom 6. Juni 2020 (Vi-act. 2) mehrfach auf die einschlägigen gesetzlichen Abstandsvorschriften hingewiesen worden sein. Der Aktennotiz lässt sich indes nur entnehmen, dass dem Beschuldigten unter Hinweis auf die Grenzabstände zu öffentlichen Strassen mitgeteilt wurde, „dass dies so nicht gehen würde“ (Vi-act. 6). Über die Anklage hinaus stützt sich der Vorderrichter auf die Erwägungen des gemeinderätlichen Beschlusses und vorhergehende durch den Beschuldigten eingestandene persönliche Kontakte mit sich beschwerenden einzelnen Gemeinderäten, um den subjektiven Tatbestand zu begründen, was abgesehen von der Nichteinhaltung des Legalitätsprinzips (vgl. oben E. 3) auch dem Anklageprinzip zuwiderläuft, da der Strafbefehl sich insoweit nicht auf die in dieser Verfügung dargestellten Umstände erstreckt. Abgesehen davon lässt sich auch anhand dieser Verfügung nicht genau nachweisen, was Vertreter der Gemeinde dem Beschuldigten gegenüber verlauten liessen. Im Übrigen wurden die Abklärungen bei der Gemeinde nicht durch unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten (Art. 147 StPO) erfolgte Zeugeneinvernahmen hinreichend erstellt und sind damit in tatsächlicher Hinsicht offensichtlich nicht verwertbar (Art. 147 Abs. 4 StPO).

5.

Aus diesen Gründen ist in Gutheissung der Berufung das angefochtene Urteil aufzuheben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Staates und der Beschuldigte ist für seine erstinstanzlichen Umtriebe in der Voruntersuchung und vor Gericht zu entschädigen (Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO). Zweitinstanzlich sind ihm für die kurzen schriftlichen Eingaben keine erheblichen Umtriebe entstanden. Zufolge Anwendung kantonalen Rechts ist bezüglich der Rechtsmittelbelehrung auf Art. 95 BGG hinzuweisen;-