RBOG 2017 Nr. 16

1. a) Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG die provisorische Rechtsöffnung verlangen. Der Richter spricht die Rechtsöffnung laut Art. 82 Abs. 2 SchKG aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht.

b) Für die Glaubhaftmachung einer Einwendung im Sinn von Art. 82 Abs. 2 SchKG reicht die blosse Behauptung nicht. Hingegen bedarf es auch nicht eines eigentlichen Beweises; vielmehr genügt es, wenn der Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte überwiegend geneigt ist, an die Wahrheit der Einwände zu glauben, oder wenn er erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Standpunkts des Betreibungsgläubigers haben muss[1]. Das Beweismass der "Glaubhaftmachung" ist vom Beweismass der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" abzugrenzen. Glaubhaft gemacht ist die Einwendung, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte[2]. Im Rechtsöffnungsverfahren muss die Wahrscheinlichkeit in dem Sinn überwiegen, als mehr für die Verwirklichung der behaupteten, die Rechtsöffnung hindernden Tatsachen sprechen muss als dagegen[3]. Erforderlich ist damit eine gewisse Wahrscheinlichkeit; ungenügend ist eine bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit[4].

c) Das Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung ist ein reiner Urkundenprozess. Sein Ziel besteht nicht darin, den materiellen Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung festzustellen, sondern darin, das Vorhandensein eines Vollstreckungstitels zu überprüfen. Der Rechtsöffnungsrichter würdigt nur die Beweiskraft der vorgelegten Urkunde, nicht aber den Bestand der Forderung. Er anerkennt die Vollstreckbarkeit des Titels, wenn der Schuldner seine Einwendungen nicht unverzüglich glaubhaft macht[5]. Vorgebracht werden dürfen sämtliche Einwendungen und Einreden, welche die geltend gemachte Schuldverpflichtung dahinfallen lassen[6].

2. a) Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Um den tatsächlichen Parteiwillen festzustellen, berücksichtigt der Richter nicht nur den Gehalt der Willenserklärungen, sondern auch die Umstände vor und nach Vertragsschluss sowie zur Zeit des Vertragsschlusses. Der Richter hat deshalb im Streit über die Auslegung eines Vertrags oder einer Vertragsklausel zuerst nach dem tatsächlichen Willen beider Parteien zu forschen. Das Ergebnis dieser empirischen oder subjektiven Vertragsauslegung ist Sachverhaltsfeststellung; sie beruht auf Beweiswürdigung. Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden mussten. Die Bestimmung des mutmasslichen Parteiwillens (normativer Konsens) ist Rechtsanwendung. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen; diese sind nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen[7]. Gemäss dieser konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Vertragsauslegung in zwei Schritten vorzunehmen: Zunächst ist im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung nach dem tatsächlichen Konsens zu suchen; danach ist, wenn nötig, im Rahmen der Rechtsanwendung ein normativer Konsens festzustellen.

b) aa) Die Kognition des Rechtsöffnungsrichters ist unstrittig beschränkt[8]. Nicht restlos geklärt ist die Kognition des Rechtsöffnungsrichters bei der Rechtsanwendung. Auch für den Rechtsöffnungsrichter gilt, dass er das Recht stets von Amtes wegen zu kennen und anzuwenden hat. Einzig Einwände, die der Richter gestützt auf das materielle Recht nur auf entsprechende Einrede hin überprüfen darf, sind auch vom Rechtsöffnungsrichter erst zu berücksichtigen, wenn sie vorgebracht werden[9]. Das bedeutet gemäss Stücheli[10], dass der Rechtsöffnungsrichter auch schwierige Rechtsfragen klären muss und die Rechtsöffnung nicht verweigern darf, wenn die Rechtsfrage komplex ist oder kein "klares Recht" vorliegt. Der summarische Charakter der Rechtsöffnung beziehe sich stets nur auf die Sachverhaltsabklärung, nicht jedoch auf die Rechtsanwendung. Der Rechtsöffnungsrichter habe daher Gesetzesbestimmungen und Verträge auszulegen und die daraus folgenden Schlüsse zu ziehen. In Rechtsfragen gebe es kein Glaubhaftmachen. Insbesondere stelle bei der provisorischen Rechtsöffnung eine vom Beklagten vorgebrachte, nicht unbedingt zutreffende, aber doch vertretbare Auslegung der Schriftstücke keine glaubhafte Einwendung gegen deren Eigenschaft als Rechtsöffnungstitel dar. In rechtlicher Hinsicht sei die Kognition des Richters insofern beschränkt, als er nur überprüfen dürfe, ob Bestand, Höhe, Fälligkeit und Betreibbarkeit der betriebenen Forderung sowie allenfalls das Pfandrecht durch einen Rechtsöffnungstitel ausgewiesen seien. Die kantonale Praxis argumentiert demgegenüber zum Teil auch in Rechtsfragen mit Glaubhaftmachung[11]. Das Bundesgericht erwog in einem Fall, in dem es um die Auslegung eines Darlehensvertrags und konkret um die Fälligkeit der Darlehensrückzahlung ging, das Obergericht sei zum Schluss gekommen, dass die Parteien die Regelung von Art. 318 OR aufgrund des Vertragszwecks möglicherweise nicht gewollt hätten. Mit anderen Worten sei die Rechtslage zwischen den Parteien hinsichtlich der Fälligkeit der Darlehensrückzahlung nicht derart eindeutig, wie es für die Erteilung einer Rechtsöffnung erforderlich wäre. Die abschliessende Ermittlung des Parteiwillens und die abschliessende Vertragsauslegung seien nicht Sache des Rechtsöffnungsrichters. Mangels klaren Nachweises der Fälligkeit der in Frage stehenden Forderung sei die Verweigerung der Rechtsöffnung somit nicht zu beanstanden[12].

bb) Weil die Ermittlung des tatsächlichen Konsenses Sachverhaltsfeststellung ist, ist die Kognition des Rechtsöffnungsrichters in dieser Hinsicht beschränkt. Der Rechtsöffnungsrichter kann über den tatsächlichen Willen der Parteien und damit die Rechtsnatur der Vereinbarung nur aufgrund der Akten entscheiden. Für die Feststellung des normativen Konsenses als Rechtsanwendung besteht grundsätzlich volle Kognition; allerdings erfolgt diese Auslegung ebenfalls nur gestützt und im Rahmen der vorhandenen Akten. Die relativierende Äusserung des Bundesgerichts zur Ermittlung des Parteiwillens[13] muss demnach so verstanden werden, dass gestützt auf die vorhandenen Akten unter Berücksichtigung der glaubhaft gemachten sachverhaltsmässigen Einwände des Schuldners die Fälligkeit verneint werden durfte; dazu passt, dass das Bundesgericht vom "Nachweis" der Fälligkeit sprach, der nicht klar erbracht werden konnte.

Obergericht, 2. Abteilung, 16. November 2017, BR.2017.42

Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 16. April 2019 ab, soweit es darauf eintrat (5A_15/2018).

[1] BGE vom 11. Juni 2008,5A_217/2008, Erw. 5; Staehelin, Basler Kommentar, Art. 82 SchKG N 87; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 349 f.

[2] BGE 130 III 325

[3] BGE 132 III 144; BGE vom 1. Juni 2015,5A_1008/2014, Erw. 3.2

[4] RBOG 2006 Nr. 38

[5] BGE 132 III 142; BGE vom 8. Mai 2014,5A_113/2014, Erw. 2.1

[6] BGE vom 24. Juli 2014,5A_114/2014, Erw. 3.1

[7] BGE 141 V 130, 140 III 90 f., 138 III 666, 132 III 632, 129 III 707

[8] Vgl. Erw. 1 c

[9] Stücheli, S. 117

[10] Stücheli, S. 117 f.

[11] Stücheli, S. 117 Anm. 294

[12] BGE vom 17. August 2017,5A_99/2017, Erw. 3

[13] Vgl. BGE vom 17. August 2017,5A_99/2017, Erw. 3