CAVO 8 2009-11-03

I. a) La procédure de surveillance des avocats relève de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (RS 935.61; ci- après: LLCA) et de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur la profession d'avocat (RSV 177.11; ci-après: LPAv). A teneur de l'art. 10 LPAv, la Chambre des avocats se saisit d'office, sur plainte ou sur dénonciation, de toute question concernant l'activité professionnelle d'un avocat.

b) La LLCA a harmonisé au plan fédéral les règles professionnelles les plus importantes figurant dans les législations cantonales. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique, dans la mesure où elles peuvent servir à interpréter et à préciser les règles professionnelles (Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, in FF 1999 VI p. 5355, spéc. p. 5368). L'art. 12 LLCA comporte ainsi un catalogue exhaustif de règles professionnelles auxquelles l'avocat doit se soumettre (ATF 129 II 297 c. 1.1; Message, pp. 5372 et 5373).

II. a) B.________ reproche à Me Z.________ d'avoir manqué à ses devoirs professionnels, notamment en raison de conflits d'intérêts. Elle fait valoir qu'il a agi en qualité de créancier, d'avocat et d'organe de ses deux sociétés. Elle soutient qu'il l'a contrainte à lui remettre en gage les actions de la société X.________SA, qu'il a été complice d'une violation de domicile et qu'il a produit en justice des documents qui lui auraient été dérobés ensuite de cette violation de domicile.

Le dénoncé fait valoir que les faits qui lui sont reprochés n'entrent pas dans le champ de son activité professionnelle d'avocat. Il admet avoir agi comme avocat pour le compte des actionnaires-vendeurs de X.________SA, dont il faisait partie, mais conteste en revanche avoir été le conseil de B.________.

Pour le surplus, Z.________ soutient qu'il n'a pas défendu des intérêts contradictoires mais qu'il a agi, avant et après la vente des actions, dans l'intérêt des vendeurs et de l'acheteuse: le principe d'une vente d'actions et non de l'immeuble aurait été dicté par l'intérêt de l'acheteuse qui ne souhaitait pas payer des droits de mutation. Le produit de la vente devait être versé sur un compte de l'organe de révision et servir en premier lieu au paiement des dettes de X.________SA, de façon à ce que tout le passif de cette société soit apuré. Me Z.________ explique qu'ayant parfaitement connaissance de la situation financière de la société en faillite (F.________SA) et de X.________SA, il était le seul à pouvoir distinguer les dettes de l'une et de l'autre et à pouvoir renvoyer les créanciers de F.________SA à s'adresser à l'office des faillites. Il expose qu'il a ainsi accepté les différents mandats d'administrateur de X.________SA et de gérant d'O.________Sàrl dans l'intérêt de toutes les parties, afin d'assurer la transition, de vérifier que toutes les dettes seraient payées et en vue de l'aboutissement de la transaction de vente. Z.________ précise d'ailleurs que l'ensemble des acomptes versés par l'acheteuse ont été affectés aux paiements prévus dans la convention de vente et qu'aucun actionnaire n'a touché un quelconque montant.

Le dénoncé soutient qu'entre avril et juin 2006, il n'avait aucune raison de penser que l'acheteuse ne s'exécuterait pas, celle-ci ayant donné tous les signes permettant de penser qu'elle pourrait s'acquitter du prix de vente; qu'il lui avait même fait confiance lorsque celle-ci avait invoqué une erreur du banquier puis un problème de transfert de fonds; qu'il avait en revanche démissionné dès qu'il avait compris que B.________ ne paierait pas le solde du prix d'achat, soit en automne 2006; que, enfin, après avoir acquis le certificat d'actions par adjudication, il fallait que les nouveaux actionnaires soient représentés au conseil d'administration et que c'est lui qui connaissait le mieux la société et son immeuble, raison pour laquelle il avait accepté de redevenir administrateur de X.________SA.

b) La loi sur les avocats s'applique aux titulaires d'un brevet d'avocat qui pratiquent, dans le cadre d'un monopole, la représentation en justice en Suisse (art. 2 al. 1 LLCA). Elle régit l'ensemble de leur activité professionnelle, que celle-ci relève de la représentation ou du conseil (François Bohnet, Droit des professions judiciaires [cité: Professions judiciaires], 2008, no 16). Les avocats en question lui sont donc soumis également lorsqu'ils agissent dans le cadre d'un contrat de fiducie, comme exécuteurs testamentaires, gérants de fortune ou mandataires à l'encaissement ou encore comme membres d'un conseil d'administration (Walter Fellmann, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, no 6 ad art. 12; Bohnet/Martenet, Le Droit de la profession d'avocat, Berne 2009, no 1119) (TF 2C_889/2008 du 21 juillet 2009, c. 2).

En l'absence de définition légale précise, les contours de la profession d'avocat varient ainsi selon les situations visées. Une définition très large est retenue en matière disciplinaire, dès lors qu'il s'agit de protéger le public et de préserver la réputation et la dignité de la profession (TF 4P.275/2004 du 22 décembre 2004, c. 3). De nombreux actes de l'avocat peuvent ainsi être visés par une procédure disciplinaire pourvu qu'ils soient accomplis par l'avocat dans le cadre de son activité professionnelle (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2061).

L'activité économique de l'avocat, qui se caractérise par une prédominance de l'élément commercial, peut donner lieu à une procédure disciplinaire alors même qu'elle n'est pas couverte par le secret professionnel (Bohnet/Martenet, op. cit., ibid, n. 2062). Celle qu'il accomplit ès qualités et en fonction de ses qualifications professionnelles est soumise à la surveillance disciplinaire, qu'il s'agisse de représentation en justice, de conseil juridique ou d'activité non spécifique à la profession d'avocat mais qu'il exerce en se prévalant de son titre (par exemple cas d'un avocat nommé administrateur d'une faillite en raison de sa profession et qui se prévaut de son titre dans le cadre de cette activité; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2063).

En l'espèce, Z.________ ne paraît pas avoir été le conseil de B.________. Celle-ci a été assistée par plusieurs mandataires durant les différentes procédures qui se sont succédées. Lors de la conclusion du contrat de vente d'actions le 28 avril 2006, elle était notamment représentée par les avocats M.________ et S.________. Peu importe cependant. Z.________ a agi à de nombreuses reprises au nom des actionnaires-vendeurs, dont il faisait partie. A cet égard, il a agi dans le cadre de son activité professionnelle d'avocat. Il a en outre créé les apparences qu'il agissait en qualité d'avocat en intervenant le plus souvent depuis son étude, en y recevant l'intéressée, en établissant de nombreuses correspondances sur du papier à en-tête de son étude et en envoyant ses courriels depuis son adresse e-mail professionnelle. Le contrat de gage a ainsi été remis à B.________ pour signature en l'étude de

Il est dès lors établi que tout ou partie de l'activité de Me Z.________ relevait bien de son activité professionnelle et était soumise à la LLCA.

c) La clause générale de l'art. 12 let. a LLCA dispose que l'avocat "exerce sa profession avec soin et diligence". Elle permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans l'exercice de sa profession afin de préserver la confiance du public (FF 1999 p. 5331, spéc. p. 5368). Il doit observer certaines règles non seulement dans ses rapports avec ses clients, mais aussi à l’égard des autorités, de ses confrères et du public en général (ATF 130 II 270 c. 3.2; TF 2C_177/2007 du 19 octobre 2007 c. 5.1; TF 2A.191/2003 du 22 janvier 2004, confirmé in TF 2A.448/2003 du 3 août 2004), voire avec la partie adverse (TF 2A.191/2003 précité; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1161 p. 500).

Selon la jurisprudence, l’avocat est tenu, de manière toute générale, d’assurer et de maintenir la dignité de la profession, en s’abstenant notamment de tout ce qui pourrait porter atteinte à la considération et à la confiance dont il doit jouir pour remplir sa mission (TF 2A.151/2003 du 31 juillet 2003; ATF 108 Ia 316 c. 2b/bb, JT 1984 I 183 ;

Si l'avocat doit régler son activité en fonction de l'intérêt de son client, il doit à cet effet user des moyens légaux à sa disposition. La confiance placée en la profession et en l'administration de la justice l'impose. L'avocat ne peut assurer la défense des intérêts de son client à n'importe quel prix et par n'importe quels moyens (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1234 p. 524).

En l'espèce, après la vente des actions à B.________, le dénoncé a accepté d'être inscrit en qualité d'administrateur de la société X.________SA et de gérant de la société O.________Sàrl aux côtés de l'acheteuse. Cette position lui permettait d'assurer la transition et de vérifier que les versements de l'acheteuse seraient bien affectés au paiement des dettes de X.________SA. Z.________ a fait valoir qu'il agissait ainsi dans l'intérêt tant des vendeurs que de l'acheteuse et qu'il n'avait aucune raison de penser que cette dernière ne pourrait pas payer le prix de vente et que naîtrait un conflit d'intérêt.

Dès le moment où B.________ n'a pas respecté l'échéance de paiement, Z.________ a effectué des démarches afin de sauvegarder les intérêts des actionnaires-vendeurs, dont il faisait partie. Il a entamé des discussions avec B.________, proposé la mise en gage du certificat d'actions de X.________SA et établi le contrat de gage. Si aucun élément au dossier ne permet d'admettre que le dénoncé a contraint l'acheteuse à signer le contrat de gage, il était toutefois contraire au devoir de diligence de l'avocat de conduire de telles démarches dans l'intérêt de ses clients mais contre son associée dans la société à responsabilité limitée. En effet, durant toute cette période, Z.________ est resté administrateur de X.________SA gérant d'O.________Sàrl aux côtés de l'acheteuse. Il n'a démissionné de ces deux postes qu'en automne 2006. Or, dès le moment où l'acheteuse ne respectait pas le délai de paiement prévu contractuellement et que des garanties devaient lui être demandées, il y avait un conflit potentiel entre les intérêts des actionnaires-vendeurs représentés par Me Z.________ et les intérêts de B.________, respectivement exerçait des fonctions d'administrateur et de gérant. Le dénoncé aurait dû, dès ce moment là, renoncer à ses mandats.

Le comportement de Me Z.________, avocat des vendeurs, qui s'est impliqué personnellement auprès de l'acheteuse en acceptant des mandats d'administrateur, était de nature à tromper la confiance que la partie adverse et le public en général ont dans la profession d'avocat et doivent pouvoir continuer d'avoir. Le dénoncé a mélangé son activité et son statut d'avocat avec une activité purement commerciale, faisant preuve à tout le moins d'imprudence. Il en est résulté un conflit d'intérêt potentiel dès le moment où l'acheteuse n'a pu honorer le contrat de vente et où Me Z.________ a dû agir concrètement pour la défense des intérêts des vendeurs.

Par ailleurs, après la vente aux enchères du certificat d'actions et le rachat de ce certificat par les actionnaires-vendeurs, le dénoncé a accepté d'être à nouveau inscrit en qualité d'administrateur de X.________SA. Il a agi en cette qualité contre B.________ et O.________Sàrl. Il a également déposé une plainte pénale contre inconnu pour faux dans les titres, contestant l'existence et la validité d'une pièce produite par B.________ dans la procédure civile. Or, la plainte pénale portait sur la validité d'un bail entre X.________SA et O.________Sàrl, société dans lesquelles Z.________ avait été partie prenante aux côtés de B.________. Même s'il n'est pas établi que sa position auprès de B.________ lui ait procuré des informations privilégiées qu'il aurait exploitées par la suite, les mandats d'administrateur et de gérant exercés pour un temps auprès de B.________ devaient le retenir d'agir par la suite personnellement contre

Ainsi, en redevenant l'exécuteur des vendeurs après avoir été gérant de la sàrl et administrateur de la SA dont B.________ était, pour un temps au moins, le détenteur économique, et en agissant à de nombreuses reprises sur du papier à en-tête ou sur des mails dans lesquels sa qualité d'avocat était mentionné, Z.________ a violé son devoir de diligence au sens de l'art. 12 let. a LLCA. Peu importe à cet égard que B.________ n'ait pas été sa cliente. Il a agi en qualité d'avocat des actionnaires-vendeurs et a exercé des activités purement commerciales en laissant apparaître son statut d'avocat.

d) Z.________ a en outre été renvoyé devant le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois comme accusé de violation de domicile. Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal a confirmé ce renvoi.

Z.________ a admis avoir été présent dans les locaux du restaurant R.________ le 1er octobre 2007, alors que J.________ était déjà entré et qu'une procédure civile était en cours afin de faire libérer les lieux. Il a expliqué qu'ils surveillaient les locaux car ils craignaient que

B.________ emporte le mobilier dont la majorité était propriété de X.________SA. Ayant constaté que le mobilier de la terrasse avait été remplacé par du vieux matériel, ils s'étaient rendus sur les lieux afin de constater ce qu'il en était. Quelles que soient les raisons invoquées, Me Z.________ n'avait pas à pénétrer sans droit dans des locaux dont il n'avait pas la possession, d'autant plus qu'il devait savoir qu'il s'exposait de la sorte à des poursuites pénales et qu'il connaissait parfaitement la procédure légale qui aurait permis aux actionnaires de retrouver la possession des locaux en cause. Z.________ a d'ailleurs précisé qu'ils avaient fait préparer la somme de 30'000 fr. représentant l'avance de frais pour une éventuelle requête d'exécution forcée: ils avaient renoncé à procéder de la sorte après avoir pu entrer dans les locaux. Là encore, il y a violation de l'obligation faite à l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA).

III. a) L'art. 17 LLCA permet de prononcer, en cas de violation de la loi, l'avertissement, le blâme, une amende de 20'000 fr. au plus, l'interdiction de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l'interdiction définitive de pratiquer.

Le droit disciplinaire est soumis au principe de proportionnalité (ATF 108 Ia 230, JT 1984 I 21 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2178 p. 888 et les références citées; Montani/Barde, La jurisprudence du Tribunal administratif relative au droit disciplinaire, in RDAF 1996 p. 345, spéc. p. 347, pp. 363 ss ; Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, p. 354 ; Muller, Le principe de la proportionnalité, in RDS 1978 II 197, spéc. p. 229) et à celui de l’opportunité (Montani/Barde, ibid.). La mesure prononcée doit tenir compte, de manière appropriée, de la nature et de la gravité de la violation des règles professionnelles. Elle doit se limiter à ce qui est nécessaire pour garantir la protection des justiciables et empêcher les atteintes au bon fonctionnement de l'administration de la justice. Il y a lieu de déterminer le but que la sanction disciplinaire doit atteindre dans le cas particulier et de choisir la mesure qui est apte, nécessaire et proportionnée à cette fin (Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 2183-2184 p.

890).

La règle de la proportionnalité met ainsi en balance la gravité des effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public. L'autorité tiendra compte d'éléments objectifs, soit de l'atteinte portée à l'intérêt public, et de facteurs subjectifs, comme par exemple des motifs qui ont conduit l'intéressé à violer ses obligations (Montani/Barde, op. cit., pp. 349-350). La sanction disciplinaire vise d’abord à amener l’avocat en cause à avoir à l’avenir un comportement conforme aux exigences de la profession (ATF 108 Ia 230, JT 1984 I 21).

A cet égard, le Tribunal fédéral a jugé que les peines légères, comme l’avertissement, la censure et l’amende sont prévues pour des cas bénins ou qui ne portent pas atteinte à la crédibilité de l’avocat. L'amende remplit une fonction de prévention – spéciale surtout – tandis que l'interdiction de pratiquer tend avant tout à protéger le public. Toute mesure disciplinaire tend, du reste, à maintenir l'ordre à l'intérieur du groupe de personnes auquel le droit disciplinaire s'applique ainsi que, s'agissant des professions libérales, à assurer l'exercice correct de la profession et à préserver la confiance du public à l'égard des personnes qui l'exercent (TF 2A.448/2003 du 3 août 2004; ATF 108 Ia 230 c. 2b; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2160 p. 881).

b) En l'occurrence, Me Z.________ a porté atteinte à la considération et à la confiance dont doit pouvoir jouir un avocat en agissant comme conseil des vendeurs, aux côtés de l'acheteuse puis contre celle-ci. S'il soutient avoir agi dans l'intérêt commun des vendeurs et de l'acheteuse, il est néanmoins toujours resté le conseil des actionnaires-vendeurs. Il a dès lors créé la confusion en agissant aux côtés de l'acheteuse, en la conseillant, en la recevant à son étude, en lui écrivant sur du papier à en-tête de son étude et via des courriels dans lesquels il laissait apparaître sa qualité d'avocat. Il a également failli à son devoir de diligence en pénétrant sans droit dans les locaux du restaurant R.________, alors que l’acheteuse en avait encore la possession. A sa décharge, on retiendra qu'il n'a pas utilisé contre son ancienne associée des informations privilégiées dont il aurait eu connaissance dans le cadre de ses mandats d'administrateur et de gérant, que B.________ n'était pas une personne inexpérimentée et qu'elle a régulièrement recouru à l'assistance de mandataires professionnels. Me Z.________ a pu, de bonne foi comme il le soutient, considérer que son intervention dans les sociétés de B.________ pouvait servir les intérêts de tous. Il lui a toutefois échappé qu'un avocat devait aussi tenir compte des apparences, d'une part, des risques inhérents à toute opération commerciale, d'autre part. La faute relève plus de l'imprudence que de la violation caractérisée.

Au regard de l'ensemble des circonstances, il y a lieu d'infliger à Me Z.________ un blâme. Une telle sanction paraît adéquate et suffisante pour sanctionner le comportement fautif de l'intéressé et pour atteindre le but poursuivi, à savoir l'amener à adopter à l'avenir un comportement plus prudent et conforme aux exigences de la profession.

IV. Les frais de la cause, comprenant un émolument ainsi que les frais d'enquête, par 1'987 fr. 50, s'élèvent au total à 3'500 francs. Il n'y a toutefois pas lieu de mettre l'entier de ces frais à la charge de Me Z.________ dès lors que la dénonciation qui a donné lieu à l'enquête disciplinaire était très excessive au regard des faits qui ont finalement été retenus à charge du dénoncé. C'est ainsi un montant arrêté à 1'500 fr. qui doit être mis à charge de Z.________, qui voit admis le principe d'une violation de ses devoirs professionnels (art. 61 al. 1 LPAv).