CAVO 9/2017 2017-03-22

1. La procédure de surveillance des avocats relève de la LLCA (loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 ; RS 935.61) et de la LPAv (loi sur la profession d’avocat du 9 juin 2015 ; RSV 177.11). La LLCA fixe les principes applicables à l'exercice de la profession d'avocat en Suisse (art. 1 LLCA) et, en particulier, les règles professionnelles auxquelles l'avocat est soumis (art. 12 LLCA). Chaque canton désigne une autorité chargée de la surveillance des avocats qui pratiquent la représentation en justice sur son territoire (art. 14 LLCA). Dans le canton de Vaud, c'est la Chambre des avocats qui est l'autorité compétente (art. 11 al. 1 LPAv). Elle se saisit d'office, sur plainte ou sur dénonciation, de toute question concernant l'activité professionnelle d'un avocat (art. 11 al. 2 LPAv).

Aux termes de l’art. 16 LLCA, l'autorité de surveillance qui ouvre une procédure disciplinaire contre un avocat non inscrit dans le registre du canton doit en informer l'autorité de surveillance du canton au registre duquel l'avocat est inscrit (al. 1). Si elle envisage de prononcer une mesure disciplinaire, elle donne à l'autorité de surveillance du canton au registre duquel l'avocat est inscrit la possibilité de déposer ses observations sur le résultat de l'enquête (al. 2). Le résultat de la procédure doit être communiqué à l'autorité de surveillance du canton au registre duquel l'avocat est inscrit (al. 3).

2. Me S.________ a en premier lieu été dénoncé par l’U.________ en raison des termes employés dans divers actes de procédure et jugés inadéquats par celle-ci.

2.1 A teneur de l'art. 12 let. a LLCA, l'avocat est tenu d'exercer sa profession avec soin et diligence. Il doit observer certaines règles non seulement dans ses rapports avec ses clients, mais aussi à l’égard des autorités, de ses confrères, du public et de la partie adverse (ATF 130 II 270 consid. 3.2 ; TF 2C_177/2007 du 19 octobre 2007 ; TF 2A.191/2003 du 22 janvier 2004 ; TF 2A.448/2003 du 3 août 2004). Selon la jurisprudence, l’avocat est tenu, de manière toute générale, d’assurer et de maintenir la dignité de la profession, en s’abstenant notamment de tout ce qui pourrait porter atteinte à la considération et à la confiance dont il doit jouir pour remplir sa mission (TF 2A.151/2003 du 31 juillet 2003 ; ATF 108 Ia 316 consid. 2b/bb, JdT 1984 I 183 ; ATF 106 Ia 100 consid. 6b, JdT 1982 I 579). L'art. 12 let. a LLCA sanctionne les comportements de l'avocat qui remettent en cause la bonne administration de la justice ainsi que la confiance en sa personne et en la profession d'avocat en général (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d’avocat, Berne 2009, n. 1165).

L'avocat dispose d'une grande liberté pour critiquer l'administration de la justice et les autorités en général, tant qu'il le fait dans le cadre de la procédure, que ce soit dans ses mémoires ou à l'occasion de débats oraux (TF 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2 ; TF 2A.448/2003 du 3 août 2004, consid. 5 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1248). Il y a un intérêt public à ce qu'une procédure se déroule conformément aux exigences d'un Etat fondé sur le droit et, en fonction de cet intérêt public, l'avocat a le devoir et le droit de relever les anomalies et de dénoncer les vices de la procédure. Le prix à payer pour cette liberté de critiquer l'administration de la justice est qu'il faut s'accommoder de certaines exagérations (TF 2C_652/2014 du 24 décembre 2014 consid. 3.2 ; TF 2C_247/2014 du 26 novembre 2014 consid. 2.2). L'avocat agit contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, s'il formule des critiques de mauvaise foi ou dans une forme attentatoire à l'honneur, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations (TF 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1253). Déterminer si l'avocat outrepasse les limites de la liberté dont il bénéficie dépend des circonstances d'espèce. Il convient d'être plus large avec les déclarations orales faites lors d'une audience animée que dans les écrits, qui supposent un plus grand recul face au litige (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1252).

2.2 En l’espèce, force est de constater que les reproches adressés par Me S.________ à l’U.________ ne dépassent pas la critique d’une autorité admissible de la part d’un avocat dans un cadre judiciaire.

Me S.________ n’a ainsi pas pris à partie l’un des fonctionnaires de l’U.________ en particulier, n’a pas personnalisé le litige et s’est abstenu de mettre en cause la probité de cette autorité de manière générale. Il s’est contenté de critiquer l’attitude de l’U.________ dans le cadre des procédures concernant la Fondation L.________, en lui faisant grief de n’avoir pas produit, comme cela le lui avait été demandé, l’intégralité du dossier la concernant.

Certains termes employés par Me S.________ s’avèrent certes mordants, en particulier dans la mesure où l’intéressé a accusé l’U.________ d’avoir menti et d’avoir, de manière illicite, cherché à dissimuler des pièces du dossier litigieux. Lors de son audition par le membre enquêteur, Me S.________ a d’ailleurs reconnu que ses propos étaient « forts », mais a précisé qu’il s’était permis de les tenir uniquement car l’U.________ n’avait pas donné suite à l’injonction du juge de produire certaines pièces dans le cadre de la procédure en cours. On ne saurait en définitive reprocher à l’intéressé d’avoir, de manière quelque peu polémique, cherché à attirer l’attention du juge sur l’attitude de l’U.________, ni d’avoir tiré argument de ses demandes répétées pour obtenir un dossier complet, afin de développer sa thèse selon laquelle cette autorité aurait agi de manière chicanière à l’égard de la Fondation

Me S.________ n’a ainsi pas, par les propos dénoncés par l'U.________, porté atteinte à la dignité de la profession ni enfreint son obligation de diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA.

3. Me S.________ a, en second lieu, été dénoncé en raison du risque de conflit d’intérêts existant dans le cadre de ses mandats pour le compte de la Fondation L.________.

3.1 Parmi les règles professionnelles que doit respecter l'avocat, l'art. 12 let. c LLCA prévoit que celui-ci doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé.

L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat, qui découle de l'obligation d'indépendance ainsi que du devoir de diligence de l'avocat (TF 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3.1.3 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1395). Elle vise à garantir la bonne marche du procès, notamment en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre une partie, respectivement en évitant qu'il puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse, acquises lors d'un mandat antérieur, au détriment de celle-ci (ATF 138 II 162 consid. 2.5.2). Elle contribue ainsi également au respect par l'avocat de son secret professionnel (Grodecki/Jeandin, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II 107, p. 110).

Il y a conflit d'intérêts chaque fois que quelqu'un se charge de représenter ou de défendre les intérêts d'autrui et est amené à ce titre à prendre des décisions qui sont susceptibles d'entrer en conflit avec ses intérêts propres ou avec ceux de tiers dont il assume également la représentation ou la défense (Le Fort, Les conflits d'intérêts, in Défis de l'avocat au XXIe siècle, Mélanges en l'honneur de Madame le Bâtonnier Dominique Burger, Genève 2008, p. 180, cité in Grodecki/Jeandin, op. cit., p. 111). Un conflit d'intérêts peut survenir dans trois situations : la double représentation simultanée, les mandats opposés qui se succèdent dans le temps et les intérêts propres de l'avocat (Chappuis, La profession d'avocat, tome I, 2013, pp. 88-89 ; Grodecki/Jeandin, op. cit., pp. 113-115). En effet, même si cela ne ressort pas explicitement du texte de l'art. 12 let. c LLCA, il est incontesté que cette disposition doit aussi éviter les conflits entre les propres intérêts de l'avocat et ceux de son client (TF 2C_889/2008 précité, consid. 3.1.3 ; TF 2P.318/2006 du 27 juillet 2007 consid. 11.1). Devant défendre les intérêts de ce dernier, l'avocat doit en particulier veiller à ne pas se laisser influencer par ses intérêts personnels, notamment financiers, commerciaux, contractuels ou familiaux, ou professionnels. Il doit refuser une cause dans laquelle ses intérêts propres sont en jeu (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1449 ; Grodecki/Jeandin, op. cit., p. 115).

Il n’y a pas lieu d’opérer une distinction entre les conflits d’intérêts pouvant survenir dans le domaine du conseil ou de la représentation en justice, dès lors que les règles professionnelles s’imposent à l’avocat pour l’ensemble de son activité (Valticos, in : Valticos et al. [éd.], Commentaire romand de la loi sur les avocats, Bâle 2009, n. 154 ad art. 12 LLCA ; cf. TF 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 6.2). Ainsi, il peut exister un conflit entre les intérêts du mandant et ceux de l’avocat lorsque ce dernier est impliqué dans le litige par exemple en sa qualité d’administrateur d’une société (Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 1457 et 3519-3520).

Un risque théorique et abstrait de conflit d'intérêts ne suffit pas : le risque doit être concret (ATF 135 II 145 consid. 9.1 ; ATF 134 II 108 consid. 4.2). Le conflit d'intérêts est concret lorsqu'il ne résulte pas simplement d'une réflexion théorique sur les intérêts juridiques en présence. Il faut que les données du cas d'espèce fassent apparaître un risque réel de conflit (Chappuis, Les conflits d'intérêts de l'avocat et leurs conséquences à la lumière des évolutions jurisprudentielles et législatives récentes, in : Pichonnaz/Werro [éd.], La pratique contractuelle, 2012, p. 85).

3.2 En l’espèce, aucun risque de conflit d’intérêts n’apparaît dans la procédure GE.2015.0063, dans laquelle Me S.________ est intervenu pour le compte de la Fondation L.________. En effet, on ne voit pas dans quelle mesure les intérêts des membres du Conseil de fondation, de la Fondation L.________ elle-même et de Me S.________ auraient alors pu diverger, même si l’U.________ a indiqué, dans son courrier du 25 février 2015, qu’elle entendait adresser une commination à titre de l’art. 292 CP aux membres du Conseil de fondation si les documents réclamés ne lui étaient pas transmis dans le délai imparti.

Il en va de même s’agissant de la procédure GE.2015.0120, pour laquelle Me S.________ a agi en qualité de mandataire de la Fondation L.________ afin de dénoncer un déni de justice. Dans cette configuration également, aucun risque de conflit d’intérêts ne peut être décelé.

Le mandat accepté par Me S.________ pour le compte de la Fondation L.________, afin de recourir contre la décision de l’U.________ du 16 novembre 2015 – cette démarche ayant abouti à l’arrêt du 30 mai 2016, rendu par la CDAP dans la procédure GE.2015.0227 –, ne prête pas davantage le flanc à la critique. On ne voit pas, en l’occurrence, en quoi les intérêts de l’intéressé auraient pu, eu égard à sa qualité d’avocat et de membre du Conseil de fondation, entrer en conflit avec ceux de la Fondation L.________, qui souhaitait obtenir une modification de ses statuts en vue d’étendre ses activités hors des frontières cantonales.

En revanche, le mandat conduit par Me S.________ afin de déposer la requête du 23 mai 2016 en restitution de l’effet suspensif et de recourir auprès de la CDAP contre la décision de l’U.________ du 17 mai 2016 s’avère problématique à plusieurs égards. L’intéressé a alors agi au nom de la Fondation L.________ ainsi qu’au nom des membres du Conseil de fondation à titre individuel. Or, dans sa décision du 17 mai 2016, l’U.________ mettait précisément en cause les membres du Conseil de fondation, en leur reprochant notamment d’avoir attribué des fonds en violation des buts de la fondation, d’avoir négligé la tenue de ses affaires et notamment de sa comptabilité, d’avoir engagé des frais excessifs pour l’entretien du parc immobilier et du parc de véhicules de la fondation, ou d’avoir prélevé divers montants sur les comptes de la fondation sans en documenter l’affectation. L’U.________ a en outre directement incriminé le comportement des membres du Conseil de fondation, en leur reprochant d’avoir indûment bénéficié de certaines prestations ou d’avoir perçu des rémunérations à titre d’honoraires ou de salaire. Elle a d’ailleurs dénoncé, le 17 mai 2016, les membres dudit Conseil auprès du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, en faisant état de soupçons de gestion déloyale au préjudice de la Fondation L.________. Au vu de ce qui précède, il existait manifestement un risque concret de conflit entre les intérêts de la Fondation L.________ et ceux des membres du Conseil de fondation, dont l'honnêteté était directement contestée. Ainsi, dès lors que la probité du Conseil de fondation était mise en cause par l’U.________, l’intérêt de la Fondation L.________ était de permettre à l’autorité de surveillance d’identifier d’éventuels disfonctionnements ou actes de gestion illicites, en laissant un commissaire procéder aux vérifications idoines et en suspendant les pouvoirs de représentation des membres du Conseil de fondation. A l’inverse, lesdits membres disposaient d’un intérêt évident à éviter qu’un commissaire ne vérifie de manière systématique la gestion et la comptabilité de la Fondation L.________, procédure à l’issue de laquelle auraient pu apparaître d’éventuels actes illicites, ou de simples erreurs de gestion. De manière plus générale, les membres du Conseil de fondation avaient intérêt à se disculper et à prouver qu’ils avaient géré et administré

la fondation avec diligence et dans un strict cadre légal, tandis que la Fondation L.________ avait intérêt à ce que la lumière soit faite sur sa gestion, afin que d’éventuels actes illicites, voire constitutifs d’infractions pénales, soient mis en lumière. A plus forte raison, à supposer qu’un dommage ait été causé à la Fondation L.________ par un acte illicite ou une faute quelconque du Conseil de fondation ou de l’un de ses membres, la première aurait eu intérêt à ce que le ou les intéressés réparent ce dommage en vertu de leur responsabilité contractuelle (cf. Vez, in : Pichonnaz/Foëx [éd.], Commentaire romand du Code civil I, Bâle 2010, nn. 34 ss ad art. 83 CC), tandis que les membres du Conseil de fondation auraient eu, à titre individuel ou collectif, un intérêt exactement opposé.

Il convient de préciser que le risque de conflit d'intérêts en question découlait directement du contenu de la décision du 17 mai 2016. Les intérêts de la Fondation L.________ et ceux des membres du Conseil de fondation pouvaient ainsi s'avérer contradictoires par le seul fait que la décision en question était contestée, indépendamment des conclusions prises dans le cadre du recours et de la tournure que pouvait prendre la procédure. Partant, Me S.________ aurait dû reconnaître le risque concret de conflit d’intérêts qui résultait de la double représentation de la Fondation L.________ et des membres du Conseil de cette fondation. En acceptant ce mandat et en déposant en particulier les procédures des 23 et 26 mai 2016 auprès de la CDAP, il a violé son obligation professionnelle d’éviter tout conflit d’intérêts.

De surcroît, dans le même complexe de faits, Me S.________ a ignoré le risque concret de conflit d’intérêts qui résultait de son appartenance au Conseil de fondation. En effet, l’intéressé était, en cette qualité, directement visé par la décision de l’U.________ du 17 mai 2016, laquelle faisait état de soupçons de gestion déloyale et d’irrégularités dans la gestion et la tenue de la comptabilité de la fondation, sans incriminer l’un des membres du Conseil de la Fondation L.________ en particulier. Ainsi, au vu des mises en cause sérieuses ressortant de la décision du 17 mai 2016, les intérêts propres de Me S.________ étaient manifestement en jeu dans le cadre des procédures ouvertes les 23 et 26 mai 2016. Il importe peu, à cet égard, que l’U.________ n’ait jamais expressément questionné la probité de l’intéressé, ni que celui-ci n’ait jamais disposé d’une signature pour le compte de la Fondation L.________. De même, le fait que Me S.________ ait indiqué qu’il n’était pas actif dans la gestion courante de la fondation et qu’il se contentait de participer aux réunions du Conseil ne saurait écarter tout risque concret de conflit d’intérêts. Il suffit en effet que Me S.________ ait eu un intérêt personnel à éviter que sa responsabilité contractuelle, voire pénale, découlant de sa qualité de membre du Conseil de fondation, puisse être engagée à l’issue de l’audit ordonné le 17 mai 2016 par l’U.________. On relèvera encore que si, comme le soutient Me S.________, la gestion courante de la Fondation L.________ était assurée par les autres membres du Conseil de fondation, ses intérêts – notamment celui de se voir mis hors de cause s’agissant d’éventuels actes de gestion critiquables – pouvaient en outre entrer en conflit avec ceux de l’un ou l’autre desdits membres, qui pouvait chercher à éluder ou diluer sa propre responsabilité concernant la gestion de la fondation.

Il convient enfin de relever que, contrairement à ce que soutient Me S.________, le fait qu’il ait finalement retiré le recours interjeté le 26 mai 2016 devant la CDAP n’exclut pas une violation de ses devoirs professionnels. En effet, l’avocat doit, avant d’accepter un mandat, s’assurer avec un soin particulier de l’absence de risque de conflit entre ses propres intérêts et ceux de son mandant. Il devra refuser le mandat s’il apparaît que ses intérêts personnels entrent potentiellement en jeu dans le litige (cf. Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1450). Eu égard à son appartenance au Conseil de fondation et à la nature de la décision du 17 mai 2016, Me S.________ n’aurait ainsi pas dû accepter de se charger du mandat litigieux.

Aussi, en représentant le Conseil de fondation, respectivement ses membres, alors qu’il faisait lui-même partie de cet organe, Me S.________ a également enfreint son obligation professionnelle d’éviter tout conflit d’intérêts.

4.

4.1 L'art. 17 LLCA permet de prononcer, en cas de violation de la loi, l'avertissement, le blâme, une amende de 20'000 fr. au plus, l'interdiction de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l'interdiction définitive de pratiquer.

Le droit disciplinaire a principalement pour but de maintenir l’ordre dans la profession, d’en assurer le fonctionnement correct, d’en sauvegarder le bon renom et la confiance des citoyens envers cette profession, ainsi que de protéger le public contre ceux de ses représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Les mesures disciplinaires ne visent pas, au premier plan, à punir le destinataire, mais à l’amener à adopter à l’avenir un comportement conforme aux exigences de la profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci (TF 2C_448/2014 du 5 novembre 2014, consid. 4.2).

Le droit disciplinaire est soumis au principe de proportionnalité (ATF 108 Ia 230, JdT 1984 I 21 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2178 et les références citées ; Montani/Barde, La jurisprudence du Tribunal administratif relative au droit disciplinaire, in RDAF 1996 p. 345, spéc. p. 347, pp. 363 ss ; Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, p. 354 ; Muller, Le principe de la proportionnalité, in RDS 1978 II 197, spéc. p. 229) et à celui de l’opportunité (Montani/Barde, ibid.). La mesure prononcée doit tenir compte, de manière appropriée, de la nature et de la gravité de la violation des règles professionnelles. Elle doit se limiter à ce qui est nécessaire pour garantir la protection des justiciables et empêcher les atteintes au bon fonctionnement de l'administration de la justice. Il y a lieu de déterminer le but que la sanction disciplinaire doit atteindre dans le cas particulier et de choisir la mesure qui est apte, nécessaire et proportionnée à cette fin (Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 2183-2184). L'autorité de surveillance dispose d'une certaine marge d'appréciation : elle n'est pas tenue d'ouvrir la procédure, de la continuer et, le cas échéant, de sanctionner les manquements constatés. Elle doit se laisser guider par les intérêts de la profession ainsi que par les exigences de la protection du public et jouit dès lors d'une grande liberté d'appréciation. Mais elle est tenue de respecter l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire, ainsi que le principe de proportionnalité, et doit éviter tout excès ou abus du pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu (Bauer/Bauer, in : Valticos et al. [éd.], op. cit., nn. 17-18 ad 17 LLCA).

4.2 En l’espèce, Me S.________ a accepté et conduit un mandat pour le compte de la Fondation L.________ et des membres du Conseil de fondation en violation de l'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts prévue à l’art. 12 let. c LLCA.

Lors de son audition par le membre enquêteur, Me S.________ a expliqué qu’après s’être chargé des affaires de la Fondation L.________ à l’égard de l’U.________, en 2014, il aurait tenté de désamorcer une situation déjà litigieuse. Les relations entre la fondation et l’autorité concernée se seraient néanmoins détériorées lorsque Me S.________ a cherché à consulter le dossier constitué par l’U.________. La Fondation L.________ aurait donc résolu de saisir la justice afin de faire pièce à une « autorité particulièrement virulente et fermée à [s]es demandes ». Me S.________ a précisé qu’au vu du « contexte difficile » existant alors, il s’était interrogé sur l'existence d'un éventuel risque de conflit d’intérêts, avant de l’écarter.

Il apparaît effectivement, à la lecture du dossier, que la Fondation L.________ a entretenu, depuis le début de l’année 2015 à tout le moins, des relations régulières et parfois conflictuelles avec l’U.________. Elle a ainsi agi à plusieurs reprises auprès de la CDAP afin de contester les décisions de cette autorité. L’U.________ n’a quant à elle pas hésité à interjeter un recours – finalement déclaré irrecevable à défaut d’intérêt digne de protection et de qualité pour recourir – auprès du Tribunal fédéral, après que la Fondation L.________ eut obtenu gain de cause devant la CDAP s’agissant du refus de modification de ses statuts. Ainsi, c’est après avoir agi à plusieurs reprises pour le compte de la Fondation L.________ sans que ses propres intérêts n’entrent en jeu que Me S.________ a accepté le mandat litigieux et qu’il a ouvert des procédures qui le concernaient également directement et pour lesquelles il n’aurait pas dû postuler.

En définitive, au vu du risque de conflit d’intérêts manifeste qu’a entraîné l’intervention de Me S.________ dans le cadre des procédures ouvertes ensuite de la décision de l’U.________ du 17 mai 2016, d’une part, du contexte particulier dans lequel l’intéressé a accepté ce mandat et de l'absence d’antécédents disciplinaires, d’autre part, la sanction disciplinaire de l’avertissement apparaît suffisante pour lui faire adopter, à l’avenir, un comportement conforme aux règles de la profession d’avocat. Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances de la cause, la Chambre de céans prononcera un avertissement contre Me S.________ afin de sanctionner son comportement.

5. Les frais de la cause, comprenant un émolument, ainsi que les frais d’enquête, par 583 fr., sont arrêtés à 1’500 fr. et mis à la charge de