CDAP - AC.2014.0161 - 2015-02-02 - CHENUZ, BLANC, DACCORD, AUDERSET-PERNET, REBER, TROYON, DESPONT, BAUDAT, Hoirie Serge FAVRE, FAVRE, DURUSSEL, PANCHAUD, ETTER, BAILLOD/Municipalité d'Ormont-Dessus, DIABLERETS-IMMOBILIER SA

1.

Les recourants requièrent la fixation d'une inspection locale et l'audition des parties ainsi que la production par la municipalité de la promesse de vente liée au terrain du projet du 10 février 2006, de l'avenant à cette promesse de vente du 27 juin 2008, du préavis municipal n° 15/2005 relatif à la vente d'une partie de la parcelle communale n° 2160, du dossier financier et immobilier complet comprenant notamment le business plan lié à tous les appartements que les constructeurs entendent affecter à l'hébergement touristique qualifié ainsi que tous les actes de vente ou promesses de vente relatifs aux appartements, soit le 25% des appartements prévus, qui seront dévolus à de la résidence principale.

L'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a acquis la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 p. 376; 136 I 229 consid. 5.3 p. 236; 131 I 153 consid. 3 p. 157). Vu les pièces du dossier, les mesures d'instruction requises n'apparaissent ni nécessaires ni utiles à l'établissement des faits pertinents pour l'issue du litige; elles ne pourraient amener la cour de céans à modifier son opinion.

2.

Le projet litigieux porte sur la construction de deux chalets (B1 et B2) de quatorze appartements chacun et d'un garage enterré de 51 places de parc sur le territoire d'une commune où s'applique le régime de l'art. 75b Cst, parce que la proportion de résidences secondaires dans la commune est supérieure à 20% (cf. art. 1 al. 2 et annexe de l'ordonnance fédérale du 22 août 2012 sur les résidences secondaires [RS 702; ci-après: l'ordonnance sur les résidences secondaires]).

a) Les art. 75b et 197 ch. 9 al. 2 Cst., adoptés en votation populaire le 11 mars 2012 (RO 2012 p. 3627), prévoient ce qui suit :

"Art. 75b Résidences secondaires

1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

2 La loi oblige les communes à publier chaque année leur plan de quotas de résidences principales et l'état détaillé de son exécution.

Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999

[...]

9.

Dispositions transitoires ad art. 75b (Résidences secondaires)

1 Le Conseil fédéral édicte par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires sur la construction, la vente et l'enregistrement au registre foncier si la législation correspondante n'est pas entrée en vigueur deux ans après l'acceptation de l'art. 75b par le peuple et les cantons.

2 Les permis de construire des résidences secondaires qui auront été délivrés entre le 1er janvier de l'année qui suivra l'acceptation de l'art. 75b par le peuple et les cantons et la date d'entrée en vigueur de ses dispositions d'exécution seront nuls."

b) En l'état, des autorisations pour de nouvelles constructions dans les communes entrant dans le champ d'application de l'art. 75b al. 1 Cst. ne peuvent être délivrées que si elles respectent les exigences figurant dans l'ordonnance sur les résidences secondaires. Cette ordonnance prévoit en particulier ce qui suit:

"Art. 4 Constructions de nouvelles résidences

Dans les communes qui comptent une proportion de résidences secondaires supérieure à 20%, des autorisations ne peuvent être accordées que pour la construction de résidences:

a. qui seront utilisées comme résidence principale; ou

b. qui ne seront pas personnalisées et qui seront mises à la disposition d'hôtes toute l'année, aux conditions usuelles du marché et uniquement pour des séjours de courte durée, à condition:

1.

qu'elles soient mises sur le marché dans le cadre d'une structure d'hébergement organisée, ou

2.

que le propriétaire habite dans le même bâtiment.

Art. 6 Mention au registre foncier et notification

1 Dans l'autorisation de construire une nouvelle résidence, l'autorité compétente fixe l'obligation de l'utiliser conformément à l'art. 4, let. a ou b.

2 Dans ladite autorisation, elle ordonne à l'office du registre foncier d'inscrire la mention "résidence principale" ou "résidence affectée à l'hébergement touristique qualifié" sur le feuillet de l'immeuble."

3 Elle notifie à l'Office fédéral du développement territorial les autorisations de construire une nouvelle résidence délivrées en vertu des art. 4, let. b ou 8, al.1".

c) Le 19 février 2014, le Conseil fédéral a soumis aux Chambres fédérales un projet de loi fédérale sur les résidences secondaires (FF 2014 II 2209, Message; FF 2014 II 2247, projet de loi).

Il ressort en particulier ce qui suit de l'art. 7 du projet de loi:

1 Dans les communes qui comptent une proportion de résidences secondaires supérieures à 20%, de nouveaux logements ne peuvent être autorisés qu'à la condition d'être utilisés:

a. comme résidence principale ou comme logement assimilé à une résidence principale au sens de l'art. 2, al. 3, ou

b. comme logement affecté à l'hébergement touristique.

2 Un logement est réputé affecté à l'hébergement touristique uniquement s'il est mis de manière durable à la disposition d'hôtes pour des séjours de courte durée, aux conditions usuelles du marché et conformes à l'usage local, et:

a. s'il se situe dans le même bâtiment que celui où le propriétaire a son domicile principal;

b. s'il n'est pas équipé en fonction des besoins personnels du propriétaire et est mis sur le marché dans le cadre d'une entreprise d'hébergement organisée, ou

c. s'il n'est pas équipé en fonction des besoins personnels du propriétaire, est certifié pour sa classification, est disponible pendant la haute saison, est proposé sur une plate-forme de placement exploitée commercialement et remplit les conditions de l'art. 8.

3 L'autorité compétente pour les autorisations de construire assortit son autorisation d'une charge sous la forme d'une restriction d'utilisation au sens de l'al. 1, let. a, ou de l'al. 2 let. a, b ou c. Si l'autorisation de construire n'est pas assortie d'une telle charge et s'il ne s'agit pas d'une autorisation selon les art. 9, 10 ou 24, il est présumé que la restriction d'utilisation de l'al. 1, let. a, s'applique.

4 Immédiatement après l'entrée en force de l'autorisation de construire, l'autorité compétente pour les autorisations de construire ordonne à l'office du registre foncier de mentionner au registre foncier la restriction d'utilisation relative au bien-fonds concerné.

5 ...".

L'art. 7 du projet de loi prévoit ainsi, à l'instar de l'art. 4 de l'ordonnance sur les résidences secondaires, que, dans les communes dépassant le seuil de 20% de résidences secondaires, de nouveaux logements ne peuvent être autorisés en particulier que s'ils sont utilisés comme résidences principales ou comme logements affectés à l'hébergement touristique.

3.

La constructrice a indiqué à la municipalité, les 11 et 27 mars 2014, que les bâtiments projetés seraient affectés, sans changements, en partie (25%) à des résidences principales et en partie (75%) à l'hébergement touristique qualifié. Le 26 septembre 2014, elle a précisé ce qui suit:

"Dans notre projet, il s'agit uniquement de 9 appartements affectés en résidences principales (...) et de 19 appartements pour l'hébergement touristique qualifié".

a) L'art. 4 let. b de l'ordonnance sur les résidences secondaires précité définit les conditions applicables à l'admission de résidences affectées à l'hébergement touristique qualifié. L'art. 7 al. 2 let. a et b du projet de loi correspond sensiblement à cette disposition.

Des résidences affectées à un hébergement touristique qualifié peuvent être considérées comme des « lits chauds », assimilables à un hébergement hôtelier. Cette approche se justifie par le fait que l’article sur les résidences secondaires ne porte pas sur l’hôtellerie; du point de vue de la finalité et compte tenu des débats qui ont précédé la votation sur l’initiative, la démarche vise principalement à limiter les lits "froids" et non à interdire de nouveaux lits "chauds". Les cas cités à l’art. 4 let. b de l'ordonnance sur les résidences secondaires formulent des exigences élevées à l’attention de l’hébergement touristique qualifié (cf. le Rapport explicatif du 17 août 2012 relatif à l’ordonnance sur les résidences secondaires établi par l’Office fédéral du développement territorial [ci-après : le Rapport explicatif du 17 août 2012] p. 11). Une forme d’hébergement touristique structurée (art. 4 let. b ch. 1 de l'ordonnance sur les résidences secondaires) présuppose une conception non personnalisée des logements et l’existence d’un concept d’exploitation de type hôtelier (incluant en général les infrastructures minimales correspondantes, p. ex. une réception) formant un ensemble d'une taille minimale. Il s'agit par exemple de résidences hôtelières telles que les complexes hôteliers (hôtels avec chambres et appartements) et les résidences et villages de vacances qui proposent un hébergement pour de courts séjours de vacances et des prestations de type hôtelier (cf. FF 2014 II 2209, spé. 2226; Rapport explicatif du 17 août 2012 p. 11; voir aussi Emanuel Dettwiler, Die Zweitwohnungsverordnung, Eine Übersicht mit ausgewählten Schwerpunkten, in RSJ 109 (2013) 89, spé. 95/96). Ces installations ont en général pour caractéristique de former un ensemble construit (centre avec entrée principale et réception, place de stationnement centrale) composé d'installations communautaires telles que piscine, terrain de sport, restaurants et places de jeux accessibles à tous les hôtes (cf. FF 2014 II 2209, spé. 2226). Il importe, dans le cadre de la procédure d'autorisation de construire, d’apporter la preuve qu’une majorité de touristes fait appel aux prestations hôtelières proposées.

De plus, le propriétaire ou l’investisseur, voire l’exploitant doit prouver qu’il a trouvé un moyen usuel dans la branche touristique d’assurer le financement d’investissements engagés dans des rénovations (cf. Rapport explicatif du 26 juin 2013 relatif à l'avant-projet de loi fédérale sur les résidences secondaires établi par l'Office fédéral du développement territorial p. 6; Rapport explicatif du 17 août 2012 p. 11; voir aussi Emanuel Dettwiler, op. cit., spé. 95/96). L'installation doit ainsi avoir une taille et une structure permettant une mise sur le marché qui soit professionnelle et lucrative, et être conçue de façon à rester compétitive à long terme (cf. FF 2014 II 2209, spé. 2226; voir aussi, sur ces différents éléments, Philippe Pasche, Réflexions sur l'application de l'initiative Weber, in Annuaire de l'hôtellerie suisse 2014, p. 85). L'utilisation propre (gratuite ou payante, par le propriétaire, les membres de sa famille, ses amis et ses connaissances) reste possible, en partant toutefois du principe qu'elle n'est admise en règle générale que trois semaines en haute saison. Le propriétaire qui désire occuper sa résidence plus longtemps que prévu dans les clauses d'occupation propre doit procéder de la même manière que n'importe quel touriste. Ce modèle d'exploitation est par exemple utilisé par le Rocksresort Laax (GR). La mise en oeuvre se fait de telle sorte que les autorités responsables des constructions prévoient dans les autorisations de construire une clause exigeant la conclusion de contrats d'utilisation touristique avec ladite organisation avant le début de l'utilisation (cf. Rapport explicatif du 17 août 2012 p. 11).

Les exceptions prévues à l’art. 4 let. b ch. 1 garantissent la possibilité d’autoriser et de construire des résidences destinées à une utilisation touristique intensive (« lits chauds » dans le cadre d’un hébergement touristique qualifié). Cet alinéa permet d’assurer dans les régions touristiques un développement équilibré des infrastructures d’hébergement touristique dans l’hôtellerie et la para-hôtellerie. De plus, il prend en considération les formes d’hébergement de plus en plus souvent hybrides (disparition fréquente de la séparation stricte entre hôtellerie et para-hôtellerie, logements de vacances et résidences secondaires). L’objectif doit être que les logements soient loués régulièrement aux conditions usuelles du marché, en particulier pendant la haute saison. Mais l’utilisation touristique qualifiée désigne exclusivement l’hébergement d’hôtes pendant une courte période et non la location de longue durée. Cette définition permet de préserver l'attractivité de la mise en location et de garantir le maintien de l’objet dans le catalogue ou la liste de location d’un organisme commercial d’exploitation, d’une agence de location, d’un système de réservation d’une organisation touristique ou d’une autre organisation appropriée. L’objectif des "lits chauds" ne pourra être atteint que si la location annuelle ou de longue durée est exclue. Dans des cas dûment motivés, la publicité pour ces résidences secondaires et leur exploitation commerciale peuvent être assurées par l’exploitant lui-même de la structure d’hébergement organisée. Ce dernier doit alors fournir la preuve qu’il remplit les exigences nécessaires à cette fin, qui sont notamment l’existence de canaux de diffusion, un savoir-faire nécessaire et des moyens financiers suffisants pour prospecter le marché, ou l’affiliation à un réseau d’entreprises plus vaste. La durée d'occupation de ce type de résidences doit atteindre le taux d'occupation local usuel des locations touristiques qualifiées. L'objectif est de garantir une certaine intensité d'utilisation (cf. FF 2014 II 2209, spé. 2225/2226; Rapport explicatif du 17 août 2012 p. 12).

b) Dans l'arrêt rendu le 4 avril 2014 (1C_874/2013), le Tribunal fédéral a jugé que, face à l'interdiction générale qui résultait, depuis le 11 mars 2012, de l'art. 75b Cst., on ne pouvait exclure que certains constructeurs soient tentés de contourner la réglementation en déclarant faussement qu'ils entendaient utiliser leur construction en tant que résidence principale. Un abus de droit manifeste ne pourrait toutefois être admis que s'il apparaissait d'emblée que le projet ne pourrait pas être utilisé en tant que résidence principale, notamment en raison de l'insuffisance de la demande de résidences principales dans la commune en question pour le type d'objets concernés, et/ou en présence d'autres indices concrets (consid. 4.5).

c) Les recourants font en particulier valoir que, pour prétendre à l'existence d'une structure d'hébergement organisée, il serait nécessaire à la constructrice d'établir un dossier complet avec en particulier un "business plan". Ils relèvent également qu'une structure d'hébergement organisée ne pourrait intervenir qu'en modifiant de manière importante les aménagements, et donc les plans, des 75% des appartements projetés.

Les 11 et 27 mars 2014, la constructrice s'est contentée de dire que les bâtiments projetés seraient affectés, sans changements, en partie (25%) à des résidences principales et en partie (75%) à l'hébergement touristique qualifié. Outre qu'il s'agit de simples déclarations, celles-ci sont vagues et peu claires. L'intéressée se garde en effet d'indiquer la manière dont cette répartition sera effectuée; on ignore si elle le sera sur la base de la SBP ou en fonction du nombre d'appartements. Ses indications du 26 septembre 2014 selon lesquelles neuf appartements seraient affectés à la résidence principale et dix-neuf à l'hébergement touristique qualifié pourraient laisser penser que la répartition serait effectuée sur la base du nombre d'appartements. Rien n'est pourtant moins sûr, dans la mesure où, dans ce cas, la proportion de 25/75% ne serait pas respectée. La constructrice ne précise en outre pas non plus quels appartements, ainsi que leur nombre, seraient affectés à l'hébergement touristique qualifié et lesquels à la résidence principale.

L'intéressée prétend ainsi qu'une partie des bâtiments projeté serait affectée à l'hébergement touristique qualifié. La lecture des plans ne permet néanmoins pas de confirmer l'existence d'un concept d'exploitation de type hôtelier. Ils ne prévoient ainsi pas les infrastructures minimales correspondantes, telles qu'un centre avec une entrée principale et une réception, ni d'installations communautaires telles que piscine, terrain de sport, restaurants ou places de jeux accessibles à tous les hôtes. La constructrice s'est bornée à affirmer que, désormais, une partie des bâtiments projetés ne seraient plus affectés à l'habitation, mais à l'hébergement touristique qualifié, sans procéder à aucune modification sur les plans tels que mis à l'enquête publique du 30 juillet au 29 août 2011, alors même que la demande de permis de construire déposée le 20 juillet 2011 indiquait uniquement qu'elle concernait des bâtiments à plusieurs logements pour l'habitation exclusivement (ch. 73 de la demande). L'intéressée ne donne par ailleurs aucune explication sur le type de prestations hôtelières qu'elle aurait l'intention de fournir, soit, outre sur la possibilité de se loger, sur les facilités usuellement attachée à une prétendue exploitation de type hôtelier, ni même si elle aurait l'intention d'en fournir. Aucun élément du dossier ne permet en outre d'attester qu'une majorité de touristes feraient appel aux éventuelles prestations hôtelières proposées. La constructrice n'a pas non plus prouvé qu'elle aurait trouvé un moyen usuel dans la branche touristique d'assurer le financement nécessaire à la construction et à l'exploitation des appartements projetés, de manière à rester compétitive à long terme. Elle n'a en particulier fourni aucun plan financier. Elle ne précise pas non plus si c'est elle ou un tiers qui aurait l'intention de mettre une partie des bâtiments projetés sur le marché dans le cadre d'une structure d'hébergement organisée. Si ce devait être un tiers, elle n'a néanmoins produit aucun contrat avec un éventuel autre exploitant.

Elle n'a pas non plus fourni copie de contrats, ou même fait référence à des pourparlers, avec une organisation appropriée, telle qu'un organisme commercial d'exploitation, une agence de location ou une organisation touristique, qui attesteraient qu'une partie des appartements prévus seront proposés à la location pour de courts séjours.

La constructrice affirme néanmoins que le besoin d'appartements affectés à l'hébergement touristique qualifié serait clairement démontré dans le dossier "Alpes Vaudoises 2020", élaboré par les communes de la région afin de servir de cadre de référence au développement de cette dernière et actuellement en mains du Conseil d'Etat. Or, au vu des indications de ce dernier (cf. son communiqué de presse du 1er juillet 2014), qui relève que ce rapport n'exprime pas de priorités suffisamment claires et engagerait, pour être réalisé, des investissements de plus d'un demi milliard de francs, la rentabilité de certains d'entre eux ne paraissant pas assurée, tel n'est manifestement pas le cas et rien ne permet d'attester que les appartements en cause constitueront, sur la base de ce rapport, effectivement des résidences destinées à l'hébergement touristique qualifié.

Il paraît en conséquence manifestement abusif de la part de la constructrice de prétendre, en l'état, que son projet comportera en partie des résidences destinées à l'hébergement touristique qualifié. Elle se contente en effet de simples déclarations qui, quant à la répartition à laquelle elle entend procéder entre les résidences principales et celles affectées à l'hébergement touristique qualifié, sont en outre vagues et peu claires; elle n'a procédé à aucune modification des plans mis à l'enquête publique du 30 juillet au 29 août 2011 et qui avaient pour objet la construction de bâtiments à plusieurs logements pour l'habitation exclusivement; elle n'a donné aucune indication sur la manière dont elle entendait gérer et financer les résidences destinées à l'hébergement touristique qualifié. En bref, aucun concept d'exploitation de type hôtelier n'a été fourni. Dans l'hypothèse où la constructrice déciderait de poursuivre son projet de construire des résidences de ce type, la municipalité devrait procéder à des mesures d'instruction complémentaire et inviter la constructrice à déposer de nouveaux plans ainsi qu'un dossier d'enquête comportant des indications détaillées quant aux caractéristiques de l'établissement projeté, aux particularités de sa gestion et de son financement. Il appartiendra pour le surplus à la municipalité d'examiner également, sur la base d'indices concrets, s'il existe dans la commune un réel besoin en résidences principales.

Les griefs des recourants sont dès lors fondés.

4.

Les recourants font enfin valoir que le projet en cause créerait un dommage irréparable pour l'image des Diablerets s'il devait voir le jour. Il se justifierait à leur sens de procéder par le biais d'un plan partiel d'affectation plutôt que d'un permis de construire. Ils relèvent que les constructions projetées n'auraient strictement rien de chalets; il s'agirait de bâtiments locatifs extrêmement massifs, construits en béton avec une carrosserie en bois. Ils estiment le RPE de 1995 complètement dépassé et que, contrairement à ce qu'exigerait l'art. 14 RPE, il n'aurait pas été procédé à des photomontages.

Dès lors que le recours doit de toute façon être admis pour d'autres motifs, il n'est pas nécessaire d'examiner les griefs précités.

5.

Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision de la Municipalité d'Ormont-Dessus du 3 avril 2014, et donc également le permis de construire octroyé le 31 mars 2014, annulés, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Les frais de justice sont mis à la charge de la constructrice, qui succombe (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Les recourants, qui obtiennent gain de cause par l'intermédiaire d'un mandataire, ont droit à des dépens, mis à la charge de la constructrice (art. 55 LPA-VD).