TA - PE.2004.0266 - 2004-11-02 - c/Service de la population (SPOP)

1.

En l'espèce, les recourants séjournent illégalement en Suisse depuis le mois de juin 2002. La présente affaire pose donc un problème de régularisation des conditions de séjour des recourants. Le recourant Y.________ est missionnaire d’une église équatorienne.

Selon l’art. 6 al. 1 de l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE), est considérée comme activité lucrative toute activité dépendante ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. L’alinéa 2 lettre b de cette disposition précise qu’est notamment considérée comme activité lucrative une activité exercée en qualité de missionnaire.

D’après l’annexe 4/8 des directives IMES relatives aux activités religieuses (chiffre 491.51), les conseillers spirituels de communautés religieuses sont soumis aux prescriptions du travail, contrairement à ce qui est soutenu par les recourants en procédure, et peuvent à certaines conditions obtenir une autorisation en application l’art. 8 al. 3 lit. a OLE, soit pour des ressortissants pour des pays n’appartenant pas à l’Union européenne ni à l’AELE.

En l’espèce, il ne résulte toutefois du dossier que le recourant Y.________ ferait partie d’associations présentes dans plusieurs cantons disposant de structures institutionnelles et disposant de locaux de réunion où les fidèles peuvent assister régulièrement aux services religieux. L’église en question ni le statut de missionnaire ne sont envisagés par les directives IMES. L’intéressé ne démontre pas être au bénéfice d’une formation théologique approfondie pas plus qu’il n’est au bénéfice d’une rémunération qui est garantie par une communauté présente en Suisse. Il n’est pas démontré que de nombreux équatoriens demeuraient légalement à Lausanne ou dans le canton de Vaud au point que leur nombre justifie la présence d’un missionnaire venant d’Equateur. Cela étant, l’octroi d’une unité sur le contingent des autorisations annuelles du canton, voir sur celui de la Confédération doit être écartée.

La liberté de conscience et de croyance (art. 15 Cst) n’est d’aucun secours pour les recourants puisque comme tout droit fondamental, elle peut être restreinte aux conditions de l’art. 36 Cst. Elle n’impose pas d’obligation positive à la charge de l’Etat consistant à devoir délivrer une autorisation de séjour à la personne qui s’en réclame (sur le contenu, l’étendue et la portée de cette disposition, voir Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, éd. Schulthess Médias Juridiques SA 2003, p.138 et ss et 319 et ss).)

a) D'après l'art. 13 let. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES) est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 let. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonné à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240).

En vertu de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. Aux termes de l'art. 3 al. 3 RSEE, l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse.

Le fait que les autorités, tant fédérales que cantonales, aient pris des dispositions pratiques pour tenter de régulariser certains séjours clandestins par le biais des permis dits humanitaires doit être compris comme ne concernant que les cas particuliers susceptibles d'une exception au sens de l'art. 3 al. 3 RSEE; la circulaire du 21 décembre 2001 de l'ODR et de l'IMES se comprend comme l'indication à l'intention des autorités cantonales des conditions auxquelles l'autorité fédérale acceptera d'entrer en matière (TA, arrêt PE 2003/0170 du 30 janvier 2004). D'après cette circulaire, les séjours d'une durée inférieure à quatre ans ne peuvent en principe pas déboucher sur un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE, à moins que des circonstances particulières, telle une maladie grave, ne le justifient.

Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitations. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 consid. 3). Dans ce même arrêt, il est rappelé que l'art. 13 let. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation d'étrangers vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 let. f OLE et de tenir compte à cette occasion d'infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition de travailleur clandestin, à savoir entrée, séjour et travail sans autorisation (ATF 130 II 39 précité, consid. 5.2).

b) Les conclusions des recourants, auxquelles il faut opposer l'existence d'infractions aux prescriptions (séjour et travail sans autorisation), obligent le SPOP, puis l'autorité de céans, à devoir examiner si les recourants entrent dans les prévisions de l'art. 13 lit. f OLE, quand bien même cette question échappe à leur compétence, de manière à examiner si une exception à la règle de l'art. 3 al. 3 RSEE se justifie. En l'espèce, il apparaît que les recourants ne remplissent clairement pas les conditions de l'art. 13 let. f OLE. Il n’existe aucune circonstance constitutive d'un cas de rigueur. En effet, l’intégration des recourants est forcément limitée puisqu’ils ne vivent en Suisse que depuis 2 ans. Les recourants sont par ailleurs en bon état de santé. Il n’est pas démontré que l’enfant Juan Abraham, qui connaît certes des difficultés scolaires, ne pourrait être scolarisé qu’en Suisse. Aucun élément au dossier permettant de se convaincre du fait que le retour en Equateur ne serait pas exigible. En effet, les recourants ne sont manifestement pas dans une situation de totale rupture avec leur pays d'origine où au contraire ils conservent des attaches familiales. Le refus du SPOP de transmettre le dossier à l'IMES en raison d'infractions aux prescriptions et son refus de délivrer une quelconque autorisation de séjour aux recourants doit être confirmé au regard de l'ensemble des circonstances.

2.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui succombent (art. 55 al. 1 LJPA). Vu l’issue de leur pourvoi, un nouveau délai de départ doit être imparti.