TA - PE.2004.0477 - 2005-03-09 - c/Service de la population (SPOP) Division asile, Service de la population (SPOP)

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, en tant que destinataires de la décision attaquée, les recourants ont qualité pour recourir, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

La nouvelle Loi fédérale sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi), entrée en vigueur le 1er octobre 1999, autorise comme par le passé la délivrance d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 litt. f ou sur l'art. 36 de l'Ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE) aux étrangers bénéficiaires, comme en l'espèce, de l'admission provisoire. Dans un tel cas, si le canton est favorable à l'octroi d'une autorisation fondée sur l'art. 13 litt. f OLE, il doit soumettre le dossier à l’autorité fédérale ODM qui décidera selon la procédure habituelle s'il s'agit d'un cas personnel d'extrême gravité (cf. Circulaire OFE 717.0 du 1er octobre 1999, page 2).

4.

Dans le cas présent, l'autorité intimée a statué sur la prétention des recourants à obtenir une autorisation de séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 litt. f OLE. Subsidiairement, elle s'est également déterminée, par la négative, sur l'octroi d'une autorisation de séjour aux recourants fondée sur l'art. 36 OLE. Ces voies étant ouvertes aux bénéficiaires de l'admission provisoire sous l'empire de la nouvelle LAsi, le présent recours vise en premier lieu à trancher la question de savoir si l'autorité intimée a refusé à juste titre de transmettre le dossier des intéressés à l'OFM pour qu'il statue sur l'application de cette disposition. En second lieu, et à titre subsidiaire, il s'agit de déterminer si les recourants pourraient être mis au bénéfice de l'art. 36 OLE.

5.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

6.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a; 60, cons. 1a; 126 II 425, cons. 1; 377, cons. 2; 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

7.

D'après l'art. 13 litt. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'ODM est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 litt. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 litt. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonnée à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240; cf. également arrêts TA PE 2000/0087 du 13 novembre 2000, PE 1999/0182 du 10 janvier 2000, PE 1998/0550 du 7 octobre 1999 et PE 1998/0657 du 18 mai 1999). En d'autres termes, l'autorité cantonale ne peut refuser de soumettre la requête de l'étranger à l'autorité fédérale compétente en vue de l'octroi d'une éventuelle exception aux mesures de limitation que s'il existe des motifs valables tirés de la LSEE (arrêt TA PE 1999/0182 précité).

8.

L'autorité intimée fonde son refus, d'une part, sur le fait que les recourants ne disposent pas d'un employeur prêt à les engager et, d'autre part, sur l'art. 10 al. 1 litt. d LSEE. Elle estime en substance qu'il est parfaitement justifié, compte tenu de l'absence d'autonomie financière du recourant et de son épouse, de leur refuser l'octroi d'un permis B.

a) Force est de constater, comme l'a fait à juste titre le SPOP, que les recourants n'ont produit, à l'appui de leur recours, aucun contrat d'engagement d'un employeur disposé à les prendre à son service. Or, l'application de l'art. 13 litt. f OLE, qui figure au chapitre 2 de l'OLE intitulé "Etranges exerçant une activité lucrative" suppose, par définition, que l'étranger concerné exerce une telle activité, ce qui n'est pas le cas des époux X.________. Le recours peut donc déjà être rejeté pour ce seul motif.

b) A toutes fins utiles, le tribunal relève, nonobstant ce qui précède, que le recours doit également être rejeté à la lumière de l'art. 10 al. 1 litt. d LSEE. Cette disposition prévoit qu'un étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Un simple risque ne suffit pas; il faut bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (cf. ATF 125 II 633, cons. 3c; 122 II 1, cons. 3c). Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient, en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique (ATF 122 et 125 précités). Si la situation concerne un couple ou une famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (en matière de regroupement familial, cf. ATF 122 précité). Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprète dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (cf. ATF non publié 2A.11/2001 du 5 juin 2001, cons. 3a).

c) En l'occurrence, à l'exception d'une brève période comprise entre décembre 1994 et mars 1995 durant laquelle Y.________a exercé une activité lucrative, les époux X.________ n'ont jamais travaillé depuis leur arrivée en Suisse en 1993. Certes, il faut tenir compte du fait que d'août 1993 à août 1994 (date de leur admission provisoire), puis à nouveau de fin avril 1997 (date de la levée de leur admission provisoire) à novembre 2002, ils n'étaient pas autorisés à travailler. De même, les problèmes de santé qu'a connus X.________ en décembre 2001 doivent également être pris en considération. Néanmoins, entre septembre 1994 et avril 1997, les intéressés étaient parfaitement en mesure de rechercher du travail. Au surplus, depuis novembre 2002, ils sont à nouveau autorisés à exercer une activité lucrative et, en ce qui concerne X.________, en suffisamment bonne santé, pour le faire. Le dernier rapport médical du Dr J.-P. Hungerbühler daté du 31 mars 2004 indique à cet égard que l'évolution globale de l'intéressé est plutôt favorable. Dès lors, force est d'admettre que depuis plus de deux ans, les recourants sont en mesure de travailler mais qu'ils dépendent néanmoins toujours et entièrement des services sociaux. L'autorité intimée n'a donc nullement abusé de son pouvoir d'appréciation en invoquant la persistance d'un risque de dépendance à l'assistance publique pour refuser de soumettre le cas à l'OFM. Et le SPOP pouvait se montrer d'autant plus strict que le recourant et son épouse bénéficient tous deux d'un permis F qui leur permet de résider et de travailler librement en Suisse (cf. art. 14 c al. 3 LSEE; dans le même sens arrêts TA PE 2001/0225 du 27 août 2001 et 2001/0309 du 12 mars 2002). Sur ce point, les recourants font valoir qu'ils auraient beaucoup plus de facilité à trouver un emploi s'ils étaient au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle. Cette argumentation n'est pas fondée. Les ressortissants étrangers dont les conditions de séjour sont réglées par le biais d'une admission provisoire ont en effet la possibilité d'exercer une activité lucrative. Les employeurs potentiels peuvent donc les engager sans avoir à respecter les conditions restrictives posées notamment par l'art. 8 OLE.

L'affirmation selon laquelle l'obtention d'un permis B faciliterait les recherches d'emploi des recourants ne saurait donc être suivie (dans le même sens arrêt TA PE 2003/0073 et les références).

9.

Il n'y a enfin pas lieu de mettre les recourants au bénéfice de l'art. 36 OLE. Cette disposition prévoit que des autorisations de séjour peuvent être délivrées à d'autres étrangers n'exerçant pas une activité lucrative lorsque des "raisons importantes" l'exigent. Elle permet donc, si les conditions d'application en sont réalisées, de délivrer exceptionnellement une autorisation de séjour à des personnes se trouvant dans une situation personnelle d'extrême gravité. Selon la jurisprudence constante du Tribunal administratif, il y a lieu d'interpréter cette notion très restrictivement. En particulier, l'application de cette disposition ne se justifie pas lorsqu'un étranger peut continuer d'être soigné en Suisse parce qu'il est au bénéfice d'une admission provisoire (arrêt TA PE 2003/0487 du 30 juin 2004). En l'espèce, les recourants, admis à titre provisoire, ne font valoir aucun motif important justifiant d'être mis au bénéfice d'une telle autorisation. De plus et comme déjà relevé dans les considérants qui précèdent, ils sont à la charge des services sociaux de sorte que l'application de l'art. 10 al. 1er litt. d LSEE fait obstacle à toute transformation de leur permis F en un permis B, même sur la base de l'art. 36 OLE.

10.

En conclusion, l'autorité intimée n'a ni violé le droit ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de transmettre pour le moment le dossier des recourants à l'OFM pour que celui-ci statue sur une éventuelle exemption des mesures de limitation. Le recours ne peut donc qu'être rejeté.

Compte tenu de la situation financière des recourants, les frais du présent arrêt sont mis à la charge de l'Etat, en application de l'art. 55 al. 3 LJPA. Les recourants déboutés et de surcroît non assistés n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 et 3 LJPA).