TA - PE.2006.0692 - 2007-01-29 - X.________________, Y._______________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

1.

a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail (...)"

Les Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au 1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs ressortissants des 10 pays concernés (hormis Chypre et Malte, soit 8) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois, l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.

2.

En l’espèce, la société recourante entend engager à son service une travailleuse d’origine tchèque, soit ressortissante de l'un des huit nouveaux pays précités de l’Union européenne. Elle explique qu’en dépit des nombreuses recherches auprès de l’ORP, elle n’a trouvé personne répondant à ses critères. Les candidats qu’elle a reçus ne disposaient pas des qualifications de Y.________, laquelle s’exprime couramment dans plusieurs langues et est diplômée d’une école hôtelière. La société recourante souligne en outre que son projet de développement est bloqué depuis près de 6 mois et que cette situation n’est plus tenable faute de collaborateur. Elle conclut implicitement qu’elle s’est conformée au principe de priorité des travailleurs indigènes.

Il convient de constater en premier lieu que l’étrangère pressentie pour occuper le poste en question est une employée qualifiée, bénéficiant du salaire correspondant par la convention collective de la branche. Cela étant, l’existence ou non de qualifications importe peu, comme rappelé ci-dessus, contrairement à ce qui est le cas s’agissant de travailleurs ressortissants d’Etats tiers qui doivent être particulièrement qualifiés, selon l’art. 8 al. 3 lit. a OLE. Il reste que pour la travailleuse concernée, ressortissante de la République tchèque, la priorité des travailleurs indigènes subsiste au titre de mesure d’accompagnement et qu’il y a donc lieu d’examiner de se pencher sur le respect de ce principe.

Il est manifeste que les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En l'espèce, Y.________ a été engagée, selon la formule 1350, comme une employée polyvalente qualifiée dans le domaine de l'hôtellerie et la restauration. Il ressort par ailleurs du mémoire incident du 8 janvier 2007 que les exigences de la société recourante étaient relatives au service hôtelier, au service en salle et à la gestion/réception de la clientèle, notamment au niveau des langues. Or, les pièces au dossier démontrent que l’employeur a, en 2006, fait paraître dans la presse des annonces recherchant successivement une jeune serveuse, un directeur-gérant avec patente, un pizzaiolo, un serveur avec expérience; par l'ORP, il a recherché un cuisinier et un serveur. Tous ces postes divergent du profil finalement adopté.

En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant. En l'espèce, la société recourante a déposé la demande de main d’œuvre étrangère à la fin du mois d’octobre 2006. Toutefois, les dernières annonces parues dans la presse l'ont été les 6 et 14 juillet 2006, soit trois mois et demi avant le dépôt de la demande, étant relevé en passant que l'on ignore le nombre de candidats qu'elles ont attirés et les motifs pour lesquels ils n’ont pas été retenus. De même, si la société recourante a manifestement eu des contacts avec l’ORP au printemps 2006 pour un poste de cuisinier et un poste de serveur, elle n’établit pas à satisfaction de droit que cela aurait été le cas postérieurement. Au demeurant, l'absence d'annonce et de contact avec l'ORP les mois précédant le dépôt de la demande de main d'oeuvre pourrait s'expliquer aisément par le fait que l'employeur avait signé le contrat de travail avec Y.________ le 28 juillet 2006 déjà.

Vu ce qui précède, on ne peut manifestement pas considérer que le principe de priorité des travailleurs indigènes ait été respecté.

La décision attaquée doit ainsi être confirmée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourantes, selon la procédure sommaire de l’art. 35a LJPA.