TA - PE.2007.0290 - 2007-11-01 - X. SARL/Service de l'emploi

1.

a) L'amende litigieuse repose sur l'art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d’accompagnement (loi sur les travailleurs détachés; Ldét; RS 823.20) en vigueur depuis le 1er juin 2004. Selon cette disposition, est habilitée à prendre une telle sanction l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d Ldét, à savoir l'autorité disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente loi. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (LEmp; RSV 822.11) désigne à son art. 71 le Service de l'emploi comme autorité compétente.

b) L'art. 13 Ldét précise que la poursuite et le jugement des infractions à ladite loi incombent aux cantons. Sur ce point, l'art. 85 LEmp indique que les décisions rendues en application de la loi sur les travailleurs détachés peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif dans les 30 jours dès notification (al. 1), la loi sur la juridiction et la procédure administratives étant applicable pour le surplus (al. 2).

Déposé dans les délais et formes utiles, le présent recours est ainsi recevable.

2.

a) L’art. 5 de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:

"Art. 5 Prestataire de services

(1) Sans préjudice d’autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l’accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu’il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services bénéfice du droit d’entrée et de séjour sur le territoire de l’autre partie contractante

a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d’un accord visé au par. 1;

b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas remplies, si l’autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article. "

L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

L’art. 9 al. 1 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP; RS 142.203) souligne que les obligations et les délais prévus aux art. 2 et 3 de la LSEE ainsi qu’aux art. 1er et 2 du règlement du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (RSEE) s’appliquent à la procédure de déclaration d’entrée et d’autorisation.

b) La prestation de service fait l’objet des art. 17 à 23 annexe I ALCP. Ainsi, l’art. 22 annexe I ALCP prévoit ce qui suit:

" Art. 22

(1) (…)

(2) Les dispositions des art. 17 et 19 de la présente annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celle-ci ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant l’application de conditions de travail et d’emploi aux travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services. Conformément à l’art. 16 du présent accord, il est fait référence à la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au détachement des travailleurs dans le cadre de la prestation de services.

(3) (…)

(4) Les dispositions des art. 17, point a), et 19 de la présente annexe ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives de chaque partie contractante, en ce qui concerne les prestations de services inférieure ou égale à 90 jours de travail effectif, justifiées par des raisons impérieuses liées à un intérêt général. "

c) Les dispositions topiques de la loi sur les travailleurs détachés, à laquelle renvoie l'art. 22 par. 2 annexe I ALCP, ont la teneur suivante:

" Art. 1 Objet

1 La présente loi règle les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de:

a. fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le destinataire de la prestation;

b. travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l’employeur.

2 La notion de travailleur est régie par le droit suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une activité lucrative indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle compétents.

Art. 6 Annonce

1 Avant le début de la mission, l’employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité des personnes détachées en Suisse;

b. l'activité déployée en Suisse;

c. le lieu où les travaux seront exécutés.

2 L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.

3 Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

4-6 (...)

Art. 9 Sanctions

1 (...)

2 L'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, peut:

a. en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est applicable;

b. - c (...)

3 (...) "

Enfin, l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201) est libellé de la manière suivante:

" Art. 6 Annonce

1 La procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile.

2 Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en soit la durée si ces travaux relèvent:

a. de la construction, du génie civil et du second oeuvre;

b. de la restauration;

c. du nettoyage industriel ou domestique;

d. du secteur de la surveillance et de la sécurité;

e. du commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant.

3 Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce.

4 L’annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel. Elle porte en particulier sur:

a. les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;

b. la date du début des travaux et leur durée prévisible;

c. le genre des travaux à exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des travailleurs;

d. l’endroit exact où les travailleurs seront occupés;

e. les nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de la personne de contact qui doit être désignée par l’employeur.

5 Pour les travailleurs détachés non-ressortissants d’un pays de la Communauté européenne ou de l’AELE, l’annonce mentionnera également leur statut de séjour dans le pays de provenance.

6-8 (...)"

3.

En l'espèce, il n'est pas contesté que le travailleur détaché par la recourante a débuté son activité le 10 avril 2007 et que l'annonce n'a été effectuée que le 3 mai suivant. Partant, l'employeur étranger n'a pas respecté l'art. 6 al. 3 Ldét.

4.

La recourante conteste la quotité de l'amende. Dans son mémoire de recours, elle fait valoir qu'elle avait répondu à une demande urgente de la société Y.________ et que le défaut d'annonce préalable procédait d'un oubli.

a) Le tribunal constate que dans ses déterminations du 10 mai 2007, la recourante avait imputé son manquement à son ignorance des formalités à entreprendre.

Quelle que soit en fin de compte la raison pour laquelle l'annonce n'a pas été effectuée en temps utile, il reste que l'infraction a été commise et que l'urgence de la situation, si tant est qu'elle était avérée, pouvait, le cas échéant, justifier une annonce au plus tard le jour même du début de l'activité, selon l'art. 6 al. 3 Odét.

b) Dans sa réponse au recours du 24 août 2007, l'autorité intimée expose que le montant de l'amende a été fixé sur la base d'un barème validé par la Commission tripartite chargée de la mise en œuvre des mesures d'accompagnement; selon ce barème, un défaut d'annonce est sanctionné habituellement d'une amende de 2'000 fr.

Dans un arrêt TA PE.2006.0072 du 30 mars 2007, le tribunal a jugé ce qui suit:

"Il ne fait pas de doute que la sanction doit avoir un effet dissuasif, de sorte que des amendes substantielles doivent en principe être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur contenu les mesures d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans le cadre de la libre circulation des personnes. En ce sens, s'agissant du défaut ou retard d'annonce, on peut considérer que l'amende doit en règle générale être fixée à un montant de 2'000 francs. "

En l'espèce, la présence du travailleur détaché par la recourante a été annoncée plus de 20 jours après le début de l'activité déployée en Suisse. Aucune circonstance en l'espèce ne justifie une réduction du montant de l'amende au regard de la faute commise qui procède d'une négligence de la recourante qui ne s'est pas donné les moyens de respecter les conditions de détachement de son travailleur (que les faits résultent d'un oubli ou du laxisme dont elle a fait preuve ne s'informant pas concrètement sur la procédure applicable). La décision attaquée, qui ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation du SDE, doit être confirmée.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe (art.55 al. 1 LJPA).