CDAP - PE.2008.0210 - 2009-10-27 - X. c/Service de la population (SPOP)

1.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5487), abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (ci-après: LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l'ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (ci-après: OASA; RS 142.201) abroge (art. 91 ch. 5 OASA) et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après: OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La demande relative à l'octroi d'un permis de séjour ayant été déposée le 20 février 2008, le litige doit être examiné à l'aune des dispositions de la LEtr.

2.

Aux termes de l'art. 3 LEtr, l'admission d'étrangers en vue de l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie suisse; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de manière appropriée (al. 1). Les étrangers sont également admis lorsque des motifs humanitaires ou des engagements relevant du droit international l'exigent ou que l'unité de la famille en dépend (al. 2). Lors de l'admission d'étrangers, l'évolution socio-démographique de la Suisse est prise en considération (al. 3). L'art. 4 al. 1 LEtr prévoit que l'intégration des étrangers vise à favoriser la coexistence des populations suisse et étrangère sur la base des valeurs constitutionnelles ainsi que le respect et la tolérance mutuels. Elle doit permettre aux étrangers dont le séjour est légal et durable de participer à la vie économique, sociale et culturelle (al. 2).

Dans la jurisprudence relative à l'ancien droit, la juridiction de céans a rappelé que les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail (arrêt PE.2008.0083 du 19 mai 2008 et la référence citée), sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (arrêt PE.2008.0083 précité et la référence; ATF 127 II 161 consid. 1a et 60 consid. 1a; 126 II 377 consid. 2 et 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a).

3.

En l'espèce, l'autorité intimée a statué sur la demande d'autorisation de séjour déposée par la recourante en se fondant, notamment, sur l'art. 84 al. 5 LEtr.

L'art. 84 LEtr régit la fin de l'admission provisoire de la manière suivante:

Art. 84 Fin de l'admission provisoire

1 L'office vérifie périodiquement si l'étranger remplit les conditions de l'admission provisoire.

2 Si tel n'est plus le cas, il lève l'admission provisoire et ordonne l'exécution du renvoi ou de l'expulsion.

3 Si les motifs visés à l'art. 83, al. 7, sont réunis et qu'une autorité cantonale ou l'Office fédéral de la police en fasse la demande, l'office peut lever l'admission provisoire accordée en vertu de l'art. 83, al. 2 et 4, et ordonner l'exécution du renvoi.

4 L'admission provisoire prend fin lorsque l'intéressé quitte définitivement la Suisse ou obtient une autorisation de séjour.

5 Les demandes d'autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d'intégration, de sa situation familiale et de l'exigibilité d'un retour dans son pays de provenance.

Comme l’a exposé le tribunal dans un arrêt PE.2008.0276 du 30 septembre 2009 (cons. 6), l'art. 84 al. 5 LEtr ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral relatif à la LEtr (FF 2002 p. 3604, art. 79 du projet, p. 3627) ni dans celui concernant la dernière modification de l'ancienne LSEE, liée à celle de la loi sur l'asile, où la teneur actuelle des dispositions sur l'admission provisoire trouve son origine. Initialement, le projet du Conseil fédéral prévoyait de faire bénéficier d'une admission pour raisons humanitaires le requérant d'asile débouté lorsque l'exécution de la décision de renvoi n'était pas licite ou raisonnablement exigible; il en allait de même, sous condition de détresse personnelle grave, en l'absence d'une décision exécutoire quatre ans après le dépôt de la demande d'asile. Seuls étaient réduits à une simple admission provisoire – ceci sans changement par rapport au droit alors en vigueur – les requérants déboutés pour lesquels l'exécution de la décision de renvoi n'était pas possible (Projet du Conseil fédéral, FF 2002 p. 6455, art. 44 al. 2, 3 et 6 de la loi sur l'asile (ci-après: LAsi), que l'art. 14a LSEE du projet reprenait "par analogie" selon le Message du Conseil fédéral, FF 2002 p. 6424).

Le principe de l'admission pour raisons humanitaires des requérants déboutés leur aurait conféré le droit au regroupement familial et facilité la recherche de travail (voir la note de synthèse, à l'adresse http://www.parlament.ch/afs/data/f/rb/f_rb_20020060.htm, sur l'objet 02.060, Révision partielle de la loi sur l'asile). Le principe de l'admission pour raisons humanitaires a d'abord été accepté par le Conseil national mais la loi a été durcie au cours des débats et ce principe a finalement été refusé par les deux chambres (BO 2005 CE 340-343, 17.03.2005; BO 2005 CN 1158-1163, 26.09.2005). En revanche, le Conseil national a introduit l'art. 14b al. 3bis LSEE (identique à l'actuel art. 84 al. 5 LEtr cité ci-dessus) en faveur des étrangers admis provisoirement qui résident en Suisse depuis plus de cinq ans (BO 2005 CN 1211 s., 27.09.2005). Immédiatement après, dans le cadre des débats qui se déroulaient simultanément sur la LEtr, la règle de l'art. 14b al. 3bis LSEE a été insérée dans la LEtr à l'art. 84 al. 5 (art. 79 lors des débats, BO 2005 CN 1246, 28.09.2005). Cette disposition a été présentée comme le pendant de l'art. 14 al. 2 LAsi (al. 1bis durant les débats) qui permet au canton d'octroyer (pendant la procédure d'asile) une autorisation de séjour à celui qui – entre autres conditions – séjourne en Suisse depuis cinq ans (intervention Fluri BO 2005 CN 1212, 27.09.2005).

Il résulte de ce qui précède que le législateur n'a pas voulu accorder aux requérants d'asile déboutés une admission "humanitaire" sur le vu du simple constat que le renvoi est illicite ou ne peut pas être raisonnablement exigé. Il n'a pas voulu non plus de la délivrance d'une autorisation de séjour qui aurait été automatique après une certaine durée (par exemple, un amendement selon lequel "Après quatre années de séjour, la personne admise provisoirement a droit à une autorisation de séjour" a été rejeté lors des débats sur la LEtr (BO 2004 CN 1125-1128, 16.06.2004, art. 78 du projet). La portée de l'art. 84 al. 5 LEtr est néanmoins difficile à cerner, en particulier pour ce qui concerne le délai de cinq ans. Si l'on procède à une comparaison avec l'art. 14 al. 2 LAsi, qui est censé être le pendant de l'art. 84 al. 5 LEtr, on constate que pendant la procédure d'asile, l'art. 14 al. 2 LAsi fait de l'écoulement du délai de cinq ans – depuis le dépôt de la demande d'asile – une condition nécessaire pour que l'autorité cantonale puisse envisager l'octroi d'une autorisation de séjour. En bonne logique, dans le cadre de l'art. 84 al. 5 LEtr, le délai de cinq ans – de séjour en Suisse – devrait également faire obstacle, tant qu'il n'est pas échu, à l'examen d'une demande d'autorisation de séjour. Un séjour en Suisse de cinq ans serait alors une condition préalable à toute demande d'autorisation de séjour de la part d'un étranger au bénéfice d'une admission provisoire. Il n'est cependant pas certain que tel soit le sens de l'art. 84 al. 5 LEtr car l'art. 14 al. 1 LAsi évoqué plus haut n'interdit au requérant d'asile le dépôt d'une demande d'autorisation de séjour que jusqu'au moment où est prise une mesure de substitution, en général sous la forme d'une admission provisoire. La question peut rester ouverte en l'espèce car il n'est pas contesté que la recourante réside en Suisse depuis plus de cinq ans.

4.

Quant aux critères énumérés par l'art. 84 al. 5 LEtr, on notera pour commencer que celui de l'exigibilité d'un retour dans le pays de provenance ne semble guère avoir de sens car l'admission provisoire présuppose déjà que le renvoi est illicite ou inexigible. Quant aux autres critères, à savoir le niveau d'intégration et la situation familiale, la question qui se pose est de savoir s'ils recouvrent les mêmes exigences que celles qui permettent de définir les cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, ou s'ils créent, à l'échéance du délai de cinq ans de résidence en Suisse, une situation où l'examen d'une demande d'autorisation de séjour interviendrait de manière moins rigoureuse. En effet, un parallèle avec l'art. 14 al. 2 LAsi pourrait laisser à penser que la loi distingue le cas individuel "d'extrême gravité" de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, d'une part, et d'autre part le simple "cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée", pour lequel les conditions de délivrance d'une autorisation de séjour seraient moins restrictives (cf. PE.2008.0276 précité ; cons. 7).

Une telle distinction est inconnue de la pratique du tribunal de céans: ce dernier examine régulièrement sous l'angle des règles sur le cas d'extrême gravité (art. 31 OASA ou précédemment art. 13 let. f OLE) les demandes de transformation d'une admission provisoire en une autorisation de séjour (cf. p. ex. arrêts PE.2008.0069 du 20 juin 2008; PE.2008.0083 du 19 mai 2008; PE.2007.0493 du 15 mai 2008; PE.2007.0333 du 23 octobre 2007; PE.2007.0140 du 28 août 2007). Cette pratique n'évoque presque jamais l'art. 84 al. 5 LEtr (voir toutefois PE.2007.0374 du 20 décembre 2007 qui mentionne la disposition équivalente à l'époque de l'art. 14b al. 3bis LSEE). Dans un arrêt récent, le tribunal s'est référé sans autre aux directives de l'ODM citées ci-dessus pour exposer que les critères déterminants la reconnaissance d'un cas individuel d'une extrême gravité fixés à l'art. 31 al. 1er OASA sont notamment valables pour les autorisations de séjour accordées aux personnes admises provisoirement (PE.2008.0350 du 30 juin 2009).

Les commentateurs de l'art. 84 al. 5 LEtr considèrent également que l'art. 85 al. 4 ne constitue pas un fondement juridique indépendant pour la délivrance d'une autorisation de séjour et qu'il renvoie implicitement à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr sur les cas individuels d'une extrême gravité (Peter Bolzli, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, note 10 ad art. 84 al. 5 LEtr). Il est vrai qu'ils poursuivent en exposant que l'obligation d'examiner les demandes "de manière approfondie" (dont ils relèvent qu'elle va pourtant de soi en tout temps) limiterait le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale et que, puisque les intéressés remplissent la condition d'un long séjour et celle de l'inexigibilité du retour, les autres critères ne pourraient qu'exceptionnellement influencer négativement la pesée des intérêts, au point que l'autorisation de séjour devrait "in aller Regel" être délivrée (Bolzli, op. cit., note 11 ad art. 84 al. 5 LEtr). Il paraît difficile de suivre ce point de vue qui ne trouve pas d'appui dans le sens des termes utilisés par cette disposition. Il est d'ailleurs révélateur que dans un arrêt récent, le Tribunal administratif fédéral n'a retenu du commentaire précité que la position selon laquelle l'art. 84 al. 5 LEtr concerne le traitement des demandes d'autorisation de séjour par les autorités cantonales et ne constitue pas une base légale indépendante pour la délivrance d'une autorisation de séjour (ATAF D-1745/2008 du 10 juillet 2008 consid. 5.3.3 in fine).

Quant au Tribunal fédéral, il ne semble pas non plus envisager la distinction évoquée ci-dessus. Parmi les cas auxquels l'art. 31 OASA se réfère, il semble ne réserver un traitement particulier qu'à l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (subsistance du droit à l'autorisation de séjour, après dissolution de la famille, en présence de raisons personnelles majeures), qui seul confère un droit (ATF 2C_216/2009 du 20 août 2009; selon cet arrêt, il n'est pas évident que les critères permettant d'admettre l'existence de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr se recoupent toujours avec ceux justifiant d'autoriser un étranger à résider en Suisse même sans droit, dans des cas d'extrême gravité; l'arrêt renonce cependant à élucider plus avant la question du lien entre les critères énumérés à l'art. 31 OASA et l'art. 50 al. 1 let. b LEtr).

Il faut donc se fonder, pour statuer sur une demande d'autorisation de séjour présentée à l'issue du délai de cinq ans de séjour en Suisse selon l'art. 84 al. 5 LEtr, sur les mêmes critères que ceux qui peuvent conduire à la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité.

5.

a) L'art. 31 OASA définit la notion de cas individuel d'extrême gravité de la manière suivante à son alinéa premier:

Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment:

a. de l'intégration du requérant;

b. du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant;

c. de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d. de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation;

e. de la durée de la présence en Suisse;

f. de l'état de santé;

g. des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.

Selon les directives de l'ODM (I. Domaine des étrangers, 5. Séjour sans activité lucrative, chiffre 5.5, état au 1er janvier 2008), l'art. 31 al. 1 OASA définit les critères déterminants pour la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité, au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Ceux-ci sont également valables pour les autorisations de séjour accordées dans les cas individuels d'extrême gravité, notamment pour les personnes admises provisoirement (art. 84 al. 5 LEtr). La pratique de l'ODM en ce qui concerne l'octroi de titres de séjour aux motifs de cas individuels d'extrême gravité est reprise par la circulaire du 21 décembre 2006 (principe repris sur la base de l'art. 13 let. f OLE). Seront ainsi notamment déterminants la durée du séjour, le comportement irréprochable et la bonne réputation, l'intégration sociale (dépendance de l'assistance sociale), l'état de santé et l'intégration professionnelle (ch. 2.2 de la circulaire du 21 décembre 2006).

b) La recourante se prévaut de l'art. 30 al. 1 let b LEtr, à teneur duquel il est possible de déroger aux conditions d'admission, afin de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr s'apparente à l'art. 13 let. f OLE, abrogé au 1er janvier 2008 (cf. PE.2008.0093 du 16 avril 2008), selon lequel les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximums. Selon la jurisprudence y relative, cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions découlant des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4; 124 II 110 consid. 2 et les arrêts cités; ATAF C-288/2006 du 1er juin 2007 consid. 5.2).

6.

Pour refuser de délivrer un permis de séjour et transmettre le dossier à l'ODM, l'autorité intimée oppose dans le cas présent à la recourante l'absence d'activité lucrative et sa prise en charge par l'EVAM (anciennement, la FAREAS), depuis son arrivée en Suisse, de sorte que son intégration professionnelle est inexistante. La recourante ne conteste pas bénéficier des prestations de l'EVAM depuis son arrivée en Suisse.

a) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la LSEE, un simple risque de tomber à la charge de l'assistance publique ne suffit pas; il faut bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (ATF 125 II 633 consid. 3c; 122 II 1 consid. 3c). Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient, en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe, dans l'hypothèse où il réaliserait un revenu, des risques que par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique. Le revenu doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (ATF 122 II 1 consid. 3c; cf. également PE.2008.0083 du 19 mai 2008 déjà cité). Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprète dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (ATF 2A.11/2001 du 5 juin 2001 consid. 3a). Dans le canton de Vaud, l'aide sociale vaudoise (ASV) et le revenu minimum de réinsertion (RMR) ont été regroupés par la nouvelle loi sur l'action sociale vaudoise du 2 décembre 2003 (ci-après: LASV; RSV 850.051), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, dans une prestation unique appelée revenu d'insertion (RI; cf. art. 1 al. 2 et 27 LASV).

Le Tribunal administratif et la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal ont jugé de manière constante que le fait qu'un requérant dépende dans une large mesure et d'une manière continue de l'aide financière des pouvoirs publics faisait obstacle à toute transformation d'un permis F en permis B (pour ce qui est de la jurisprudence récente, voir notamment PE.2008.0069 du 20 juin 2008 et PE.2008.0031 du 22 avril 2008).

En l'occurrence, dès lors que la recourante ne conteste pas émarger à l'assistance publique depuis son arrivée en Suisse, il n'y a pas lieu de s'écarter du principe rappelé ci-dessus. En effet, depuis 1995 à tout le moins, A. X.________ dépend de l'aide des services sociaux. Elle a ainsi accumulé une dette importante envers la collectivité publique et l'on ne cerne actuellement aucune perspective sérieuse de changement dans cette situation. La recourante n'ayant pas démontré qu'elle était capable de subvenir à ses propres besoins de manière durable au moyen d'une activité lucrative, l'autorité intimée n'a nullement abusé de son pouvoir d'appréciation en invoquant la dépendance à l'assistance publique pour refuser de soumettre son cas à l'ODM.

b) Selon la jurisprudence, la détention d'un permis F n'est pas un obstacle en soi à une intégration professionnelle en Suisse et le titulaire d'un permis F ne saurait par conséquent prétendre à l'octroi d'un permis B au seul motif qu'il éprouve des difficultés à trouver du travail (cf. PE.2008.0069 du 20 juin 2008). Au demeurant, une intégration particulièrement réussie, qui pourrait justifier l'octroi d'un permis B, suppose précisément une insertion dans le monde du travail et la capacité pour l'étranger concerné à être financièrement autonome (arrêt PE.2008.0031 du 22 avril 2008; cf. aussi l'art. 4 al. 1 et 2 LEtr déjà cité).

En l'espèce, la recourante n'a pas exercé d'activité lucrative depuis son arrivée en Suisse et, comme elle semble l'admettre implicitement, elle ne travaillera vraisemblablement jamais, au vu de son état de santé préoccupant, de son âge et du fait qu'elle ne bénéficie d'aucune expérience professionnelle ni d'aucune formation. A cela s'ajoute le fait que la recourante n'a produit aucune attestation d'un employeur disposé à l'engager. Il sied de relever à cet égard que le projet de décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (OAI) du 4 mars 2008 retient que la capacité résiduelle de travail de A. X.________ dans toute activité est de 50 %. Force est toutefois de constater que l'intéressée n'a jamais tenté de l'exploiter depuis qu'elle se trouve dans notre pays, les conditions d'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité n'étant de surcroît pas remplies. Le risque que la recourante n'émarge de manière durable à l'aide sociale demeure donc concret. Si tel ne devait plus être le cas et si sa situation devait évoluer de manière positive à l'avenir, la recourante a d'ailleurs la possibilité de déposer une nouvelle demande.

c) Par surabondance, on relèvera que la décision querellée ne porte que sur un refus de transformation d'un permis F en permis B. La recourante n'est donc pas tenue de quitter la Suisse, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question de l'inexigibilité de son départ (cf. supra considérant 6, in initio). Elle n'est de la sorte pas privée de la possibilité d'entretenir des liens avec ses enfants et petits-enfants vivant en Suisse et y bénéficie de surcroît des traitements médicaux que son état de santé nécessite. Quant à la durée de résidence dans notre pays, celle-ci n'est pas remise en cause de même que son respect de l'ordre juridique suisse puisque sa situation n'est entachée d'aucune condamnation.

Si l'on ne saurait ainsi dénier qu'une admission provisoire comporte certains désavantages vis-à-vis d'un permis B, ceux-ci ne conduisent toutefois pas, vu ce qui précède et compte tenu du droit fédéral en vigueur, à l'octroi d'une telle autorisation.

7.

En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui entraîne le maintien de la décision entreprise. Les frais du présent arrêt seront laissés à la charge de l'Etat (art. 50 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; RS 173.36]). Au surplus, il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LJPA).