CDAP - PE.2008.0344 - 2009-04-24 - X._____________, Y._____________/Service de la population (SPOP)

1.

La présente cause étant pendante lors de l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117 LPA). Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA, la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.

2.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Aux termes de l'art. 98 let. a LPA, la CDAP n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle).

4.

La procédure qui a conduit au prononcé de la décision rendue par le SPOP le 19 septembre 2008 portait sur l’octroi d’un permis de séjour humanitaire. Or, le SPOP a considéré que la requête des recourants constituait une demande de réexamen et l’a rejetée après avoir retenu l’existence d’un élément nouveau – le fait que les recourants n'émargeaient plus à l'ASV - pouvant justifier la reconsidération mais estimé qu’il n’était pas déterminant. S’agissant de la demande des recourants que leur situation soit examinée sous l’angle d’un cas humanitaire, le SPOP l’a également rejetée après en avoir examiné les deux premiers motifs avancés par les recourants – leur long séjour en Suisse et leurs problèmes de santé – mais sans cependant entrer en matière sur le troisième motif de la requête: la situation des enfants des recourants.

5.

Dans la mesure où les recourants sollicitent un permis de séjour humanitaire, leur demande doit être examinée à la lumière de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

a) Selon cette disposition, mise en relation avec l’art. 31 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), une autorisation de séjour peut être octroyée - en dérogation aux conditions d’admission posées aux art. 18 à 29 LEtr - à l’étranger qui peut faire valoir qu’il se trouve dans une situation personnelle d’extrême gravité. Une telle autorisation est qualifiée, dans la pratique, de permis "humanitaire". Il s’agit d’une procédure que les personnes dont le séjour en Suisse n'est pas régulier - soit les clandestins comme en l’espèce - peuvent en principe engager en tout temps [cf. la circulaire du 1er janvier 2007 établie par l’Office fédéral des migrations (ci-après: l’ODM) relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour des étrangers dans les cas personnels d'extrême gravité, qui demeure applicable suite à l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la LEtr (cf. Directives LEtr, § 5.5.)].

b) Concernant l’application pratique de cette disposition, la circulaire précitée dispose que l’ODM examine individuellement et de manière appropriée toute demande en vertu de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr mais que cette procédure nécessite un préavis favorable de la part de l’autorité cantonale compétente quant à la délivrance d’une autorisation de séjour au requérant.

c) D’après l’art. 31 alinéa 1 OASA, il convient de tenir compte notamment, lors de l’appréciation: de l’intégration du requérant (a), du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant (b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation (d), de la durée de la présence en Suisse (e), de l’état de santé (f), des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance (g).

d) L’art. 30 al. 1 let. b LEtr s’apparente à l’art. 13 let. f de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. Selon la jurisprudence y relative, cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel; les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux dérogations aux conditions d’admission comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas nécessairement que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124 II 110 consid. 2 p. 111ss, et les arrêts cités; ATAF 2007/16 consid. 5.2).

e) S’agissant des enfants, le Tribunal fédéral a également posé les principes suivants (ATF 123 II 125 consid. 4):

«a) La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour eux un retour forcé dans leur pays d'origine, mais, à leur égard, il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l'avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse, ainsi que les perspectives d'exploitation, le moment venu, de ces acquis (arrêt Tekle du 21 novembre 1995 consid. 4, in: Asyl 1996 p. 28/29).

Toutefois, lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère (arrêt précité Tekle consid. 4). Le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'aborder cette question dans plusieurs arrêts, mentionnés ci-dessous. Dans tous ces cas, il n'a pas été tenu compte uniquement de la situation du ou des enfants, mais également de celle des autres membres de la famille, afin de porter une appréciation d'ensemble.

b) Le Tribunal fédéral a jugé qu'un enfant en bas âge - qu'il soit né dans son pays d'origine ou en Suisse - est encore fortement lié à ses parents, qui l'imprègnent de leur mode de vie et de leur culture, de sorte qu'il peut, après d'éventuelles difficultés initiales d'adaptation, se réintégrer dans son pays d'origine (arrêt non publié Prieto Mendoza du 6 juillet 1995 consid. 3, concernant un enfant en âge d'être, du moins dans un bref délai, scolarisé; arrêts Dogan consid. 4c et Sari consid. 5a du 30 juin 1995, résumés in: Asyl 1996 p. 27/28, concernant tous deux un enfant de quatre ans; arrêt non publié Hayatsu du 20 septembre 1994, concernant un enfant de cinq ans). Dans le même sens, on peut considérer que la fréquentation de classes précédant le début de la scolarité obligatoire, si importante soit-elle pour le développement de la personnalité de l'enfant en général et pour sa socialisation en particulier, n'implique pas, en principe, une intégration à un milieu socioculturel déterminé si profonde et si irréversible que l'obligation de s'adapter à un autre environnement équivaudrait, dans ce cas, à un véritable déracinement. L'expérience enseigne d'ailleurs qu'à cette période de la vie l'enfant reste essentiellement influencé par ses parents, plutôt que par les institutions préscolaires qu'il fréquente, et que, sauf si ceux-ci ont eux-mêmes vécu très longtemps en Suisse et s'y sont parfaitement intégrés, cette relation avec les parents maintiendra un certain lien avec le milieu socioculturel d'origine (arrêt précité Tekle consid. 4).

S'agissant d'un enfant qui est déjà scolarisé et qui a dès lors commencé à s'intégrer de manière autonome dans la réalité quotidienne suisse, le retour forcé peut constituer un véritable déracinement, mais tel n'est pas forcément le cas. Il y a lieu de tenir compte, en particulier, de son âge, des efforts consentis, du degré et de la réussite de sa scolarisation, ainsi que des différences socio-économiques existant entre la Suisse et le pays où il pourrait être renvoyé. Ainsi, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d'extrême gravité dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et achevant la deuxième année d'école primaire (arrêt précité Sari consid. 4a et 5a); le Tribunal fédéral est arrivé à la même conclusion dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et fréquentant la troisième année d'école primaire (arrêt précité Sabbagh consid. 4; voir aussi arrêts non publiés Dogan-Saritas du 28 octobre 1996 consid. 3b et Zeqir du 21 novembre 1995 consid. 5a).

La scolarité correspondant à la période de l'adolescence contribue de manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée, car, avec l'acquisition proprement dite des connaissances, c'est le but poursuivi par la scolarisation obligatoire. Selon les circonstances, il se justifie de considérer que l'obligation de rompre brutalement avec ce milieu pour se réadapter à un environnement complètement différent peut constituer un cas personnel d'extrême gravité; encore faut-il cependant que la scolarité ait revêtu, dans le cas de l'intéressé, une certaine durée, ait atteint un certain niveau et se soit soldée par un résultat positif. Le cas de rigueur n'a pas été admis, compte tenu de toutes les circonstances, pour une famille qui comptait notamment deux adolescents de seize et quatorze ans arrivés en Suisse à, respectivement, treize et dix ans, et qui fréquentaient des classes d'accueil et de développement (arrêt non publié Mobulu du 17 juillet 1995 consid. 5). En revanche, le Tribunal fédéral a admis l'exemption des mesures de limitation d'une famille dont les parents étaient remarquablement bien intégrés; venu en Suisse à douze ans, le fils aîné de seize ans avait, après des difficultés initiales, surmonté les obstacles linguistiques, s'était bien adapté au système scolaire suisse et avait achevé la neuvième année d'école primaire; arrivée en Suisse à huit ans, la fille cadette de douze ans s'était ajustée pour le mieux au système scolaire suisse et n'aurait pu se réadapter que difficilement à la vie quotidienne scolaire de son pays d'origine (arrêt non publié Songur du 28 novembre 1995 consid. 4c, 5d et 5e). De même, le Tribunal fédéral a admis que se trouvait dans un cas d'extrême gravité, compte tenu notamment des efforts d'intégration réalisés, une famille comprenant des adolescents de dix-sept, seize et quatorze ans arrivés en Suisse cinq ans auparavant, scolarisés depuis quatre ans et socialement bien adaptés (cf. arrêt précité Tekle consid. 5b; voir également arrêt non publié Ndombele du 31 mars 1994 consid. 2, admettant un cas de rigueur pour une jeune femme de près de vingt et un ans, entrée en Suisse à quinze ans).»

6.

En l’espèce, la fille des recourants, Z._____________, entrée en Suisse à l’âge de quatre ans et âgée aujourd’hui de dix-sept ans, a effectué toute sa scolarité obligatoire en Suisse. On ne peut donc ignorer dans son cas, comme l’a pourtant fait l’autorité intimée, les facteurs déterminants d’intégration que constituent le long séjour en Suisse durant l’adolescence, la longue durée de scolarisation et le succès de celle-ci. La même constatation peut également être faite, bien que dans une moindre mesure puisqu’il n’est pas encore adolescent, au sujet de l’enfant A._____________, aujourd’hui âgé de douze ans, qui est né en Suisse, et qui fréquente l’école vaudoise depuis l’âge de quatre ans. Il est constant qu’au regard de la jurisprudence précitée, le renvoi de ces deux enfants dans leur pays d’origine engendrerait pour eux un véritable déracinement. Pour ce motif, l’autorité intimée a excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de transmettre le dossier des recourants à l'ODM pour que celui-ci statue dans le cadre de sa compétence sur l'application éventuelle de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr.

S'agissant des époux XY._____________, si on peut relever que leur comportement n'a jamais attiré défavorablement l'attention des autorités - à l'exception de l'illégalité de leur séjour à compter du 12 avril 2005 -, que, comme en attestent les lettres de soutien figurant au dossier, ils se sont intégrés en Suisse, qu’ils n’ont plus eu recours à l’aide sociale depuis le 30 avril 2005 (selon l’attestation du CSR de Lausanne du 18 mars 2008) et qu'ils ont actuellement chacun un travail, il convient toutefois de relever l'importance de l'aide sociale perçue (151'875 fr. à la date du 21 juin 2004) et des dettes contractées (44 actes de défaut de biens pour un montant total de 63'492 fr. selon l'attestation de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest du 28 août 2008). Une situation financière si défavorable ne saurait s'expliquer seulement par les difficultés alléguées par les intéressés à trouver un emploi. Si une autorisation de séjour peut leur être accordée en raison de la situation personnelle de leurs enfants et du principe de l'approche globale du sort de la famille, leur attention doit être attirée sur le fait que le renouvellement de leur autorisation de séjour sera strictement subordonnée au maintien de leur autonomie financière actuelle.

Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu de préaviser favorablement la délivrance de permis humanitaires aux recourants et à leurs enfants du fait de la situation des enfants Z._____________ et A._____________. Il est dès lors superflu d'examiner si les différents traitements médicaux entrepris par les membres de la famille pourraient être poursuivis dans leur pays d'origine.

La décision attaquée doit être annulée et le recours admis. L'autorité intimée devra donc transmettre le dossier à l'ODM pour que ce dernier statue sur l'application éventuelle de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Vu l'issue du recours, les frais du présent arrêt seront laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA).