CDAP - PE.2009.0561 - 2009-11-30 - A. X.________, B. X.________, C. X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

a) La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après: LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après: LSEE). A titre de droit transitoire, l’art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

b) En l’espèce, la demande d'autorisation de séjour ayant été déposée avant l’entrée en vigueur de la LEtr, la validité matérielle de la décision attaquée doit être examinée à l’aune de l'ancien droit.

2.

Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36). La LSEE ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par la Cour de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.

La recourante demande à être mise au bénéfice d'une autorisation de séjour pour des raisons humanitaires, en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA. Elle allègue ne pas pouvoir poursuivre son traitement médical en Turquie, car ce pays ne dispose pas d'une réserve suffisante d'immunoglobulines intraveineuses. Elle soutient en outre que la décision attaquée ne tient pas compte de la situation sanitaire en Turquie. Elle affirme devoir parcourir plus de 400 kilomètres pour se rendre de son village à Ankara et bénéficier de son traitement. Elle expose ne pas disposer des ressources financières pour assumer les coûts engendrés par son traitement en cas de retour en Turquie.

La présente cause devant être examinée à l'aune de l'ancien droit, la recourante ne peut se prévaloir des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA.

a) aa) Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou si, selon cette loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. L'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement (art. 4 LSEE). Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). L'art. 33 OLE prévoit que des autorisations de séjour peuvent être accordées à des personnes devant suivre un traitement médical lorsque la nécessité du traitement est attestée par un certificat médical (let. a), le traitement se déroule sous contrôle médical (let. b) et les moyens financiers nécessaires sont assurés (let. c). Les directives édictées par l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) précisent que les conditions posées par l'art. 33 OLE sont cumulatives et doivent être examinées de manière attentive. En outre, l'étranger doit démontrer la nécessité d'un traitement en Suisse ainsi que sa sortie de notre pays au terme du traitement médical envisagé. L'étranger qui sollicite une autorisation de séjour pour traitement médical ne bénéficie d'aucun droit à l'obtenir (directive LSEE n° 52).

bb) Un des buts principaux de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) est de rendre l'assurance-maladie obligatoire pour l'ensemble de la population en Suisse. Aussi l'art. 3 al. 1 LAMal pose-t-il le principe de l'obligation d'assurance pour toute personne domiciliée en Suisse (ATF 129 V 77 consid. 4; 126 V 265 consid. 3b p. 268 et les références citées). L'art. 3 al. 2 LAMal délègue cependant la compétence au Conseil fédéral d'excepter de l'assurance obligatoire certaines catégories de personnes. Au regard du but de solidarité fixé par le législateur, les exceptions à l'obligation de s'assurer doivent être interprétées de manière stricte (ATF 129 V 77 consid. 4.2 p. 78; voir aussi ATF 132 V 310 consid. 8.3 p. 313).

Faisant usage de la délégation de compétence de l'art. 3 al. 2 LAMal, le Conseil fédéral a prévu l'exception à l'obligation de s'assurer des personnes qui séjournent en Suisse dans le seul but de suivre un traitement médical ou une cure (art. 2 al. 1 let. b de l'ordonnance fédérale du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie - OAMal; RS 832.102). Il ne s'agit pas à proprement parler d'une exception à l'obligation de s'assurer, mais d'une exclusion du droit à l'affiliation à l'assurance-maladie obligatoire: les personnes qui séjournent en Suisse en vue de s'y faire soigner n'ont pas le droit de s'affilier à l'assurance des soins obligatoire (Eugster, Krankenversicherung [E.], in: U. Meyer [édit.], SBVR, Soziale Sicherheit, 2e éd., n. 121 p. 437; ATF 9C_217/2007 du 8 avril 2008 consid. 3). Le but de l'art. 2 al. 1 let. b OAMal est d'empêcher qu'une personne qui entre en Suisse exclusivement en vue de suivre un traitement ou une cure soit assurée à l'assurance des soins obligatoire, même si elle y prend domicile à cette fin. A défaut d'une telle règle d'exclusion de l'assurance-maladie sociale, celle-ci devrait prendre en charge les prestations prodiguées à toute personne se rendant en Suisse pour se faire soigner et qui s'y constituerait un domicile dans ce but. Le séjour au sens de l'art. 2 al. 1 let. b OAMal doit être considéré comme intervenant dans le seul but de suivre un traitement médical ou une cure lorsque d'autres motifs que le but thérapeutique n'auraient pas suffi en eux-mêmes à constituer un domicile au sens des art. 23 ss du Code civil suisse. Ce qui est dès lors déterminant, ce n'est pas la durée du traitement thérapeutique ou du séjour en Suisse, mais le but poursuivi par le séjour, la résidence ou le domicile en Suisse. Tant que la raison exclusive en est le traitement médical (ou la cure), respectivement tant qu'il n'existe pas un autre but qui justifierait à lui seul la constitution d'un domicile en Suisse, l'intéressé est exclu de l'assurance des soins obligatoire. Savoir si une personne venue en Suisse dans le seul but de s'y faire soigner est exclue "à vie" de l'affiliation à l'assurance-maladie sociale dépend donc essentiellement du but poursuivi par la création du domicile en Suisse. Dès lors que s'ajoutent au but thérapeutique une ou plusieurs autres raisons qui justifieraient la constitution d'un domicile en Suisse, l'art. 2 al. 1 let.

b OAMal n'est pas ou plus applicable (ATF 9C_217/2007 du 8 avril 2008 consid. 5.2.2).

b) Il n'est pas contesté que l'état de santé de la recourante nécessite un traitement qui se déroule sous contrôle médical (art. 33 let. a et b OLE). Cela étant, pour pouvoir être mise au bénéfice d'une autorisation de séjour en application de cette disposition, la recourante doit encore établir que ce traitement doit nécessairement être suivi en Suisse, que sa sortie au terme du traitement médical est assurée et qu'elle dispose des moyens financiers nécessaires. Or, il est établi que le traitement que doit suivre la recourante est disponible en Turquie. De plus, s'agissant des moyens financiers, elle a produit une attestation de prise en charge par son père résidant en Suisse ainsi que les certificats d'assurance-maladie conclus en sa faveur ainsi que celle de ses deux enfants. Or, il ressort clairement du dossier que la recourante est venue en Suisse dans le seul but d'y suivre un traitement médical. Elle est dès lors exclue de l'assurance obligatoire des soins. A l'évidence, les ressources financières de ses parents, dont les revenus sont d'ores et déjà affectés à l'entretien de six personnes, ne suffisent pas à financer ce traitement. De plus, la recourante n'a produit aucune pièce permettant d'établir qu'elle, respectivement sa famille, disposerait d'autres sources de revenu ou d'éléments de fortune permettant d'assumer les coûts de son traitement. Partant, la recourante ne remplit pas les conditions prévues par l'art. 33 OLE et ne peut être mise au bénéfice d'une autorisation de séjour à ce titre.

4.

Il sied de déterminer si la recourante peut prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 36 OLE.

a) Selon l'art. 36 OLE, des autorisations de séjours peuvent être accordées à d'autres étrangers n'exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigent. Les motifs importants de l’art. 36 OLE constituent une notion juridique indéterminée. Les directives LSEE édictées par ODM, chiffre 551, rappellent qu’une application trop large de l’art. 36 OLE s’écarte des buts de l’OLE. Elles prévoient que l’art. 36 OLE peut ainsi être invoqué dans le cas de membres de la famille nécessitant aide et assistance, dépendants du soutien de personnes domiciliées en Suisse. Elles renvoient pour le surplus à la notion du cas personnel d’extrême gravité de l’art. 13 let. f OLE et aux développements du chiffre 433.25, dont la teneur est la suivante :

"Il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparée à celles applicables à la moyenne des étrangers qui ne peuvent pas ou plus séjourner en Suisse, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences.

Selon l’art. 13 let. f OLE, cette disposition ne s’applique notamment pas à des motifs d’ordre économique. Elle ne peut être invoquée par exemple lorsque l’employeur ou un tiers se trouve lui-même dans une situation de rigueur (garde de personnes malades ou âgées, soins qui leur sont dispensés, garde des enfants lorsque le ou les parents doivent travailler, etc.).

La reconnaissance d’un cas personnel d’extrême gravité ne tend pas à protéger l’étranger contre les conséquences de la guerre ou contre des abus des autorités étatiques. Des considérations de cet ordre relèvent d’autres institutions comme celle de l’asile ou de l’admission provisoire.

Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période ne suffit pas, à lui seul, à fonder un cas d’extrême gravité. Il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine (très long séjour en Suisse, bonne intégration, enfants scolarisés ; ATF 123 II 125 ss ;124 II 110 ss).

Dans le cadre de l’appréciation globale du cas, il n’est pas exclu de tenir compte des difficultés que l’étranger rencontrerait dans son pays d’origine sur le plan personnel, familial, et économique. Sa future situation dans le pays d’origine est à comparer avec ses relations personnelles avec la Suisse."

Ainsi, par analogie avec l’art. 13 let. f OLE, l’art. 36 OLE peut être invoqué dans des situations où l’étranger peut faire valoir qu’il se trouve dans une situation personnelle d’extrême gravité, pour autant qu’il n’envisage pas d’activité lucrative dans notre pays. Tel peut être le cas de membres de la famille nécessitant aide et assistance et dépendants du soutien de personnes domiciliées en Suisse (ATF 120 I b 257, voir aussi ch. 552 des directives de l’ODM).

Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 p. 209 et les références citées; PE.2006.0661 du 27 avril 2007).

b) En l'espèce, il a été clairement établi que les hôpitaux turques sont à même de prodiguer le traitement qui a été prescrit à la recourante, au même titre que les établissements médicaux suisses. La recourante admet d'ailleurs s'être rendue en Suisse, car ses graves problèmes de santé l'empêchaient de travailler et de subvenir à ses besoins et à ceux de ses enfants. Elle allègue que, quand bien même le traitement qu'elle doit suivre pouvait être prodigué en Turquie, elle ne pourrait le suivre pour des raisons liées aux distances et aux mauvaises infrastructures de communication. L'on relèvera toutefois que si la recourante bénéfice du soutien de ses parents en Suisse, ce même soutien devrait lui permettre de vivre à proximité d'un hôpital en Turquie et lui éviter de longs et fastueux trajets. Si l'on peut comprendre le souhait de la recourante de vivre auprès de ses parents en Suisse, ce désir ne suffit pas à la placer dans une situation de détresse propre à constituer un cas de rigueur au sens de l'art. 36 OLE. En effet, elle séjourne en Suisse depuis l'été 2007 seulement. De même, ses deux enfants ont grandi en Turquie. Enfin, elle peut sans autre bénéficier de son traitement médical dans son pays d'origine, ce d'autant plus que sa famille en Suisse est disposée à l'aider. L'on ne voit dès lors pas ce qui empêcherait un retour de la recourante dans son pays. L'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 36 OLE n'entre dès lors pas non plus en ligne de compte.

5.

Enfin, la recourante soutient que son renvoi dans son pays d'origine enfreindrait l'art. 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) qui proscrit la torture, les peines ou les traitement inhumains ou dégradants. Elle prétend ainsi que son renvoi de Suisse ne serait pas possible ni licite et ne pourrait être raisonnablement exigé au sens de l'art. 83 LEtr.

A l'évidence, et dans la mesure où il a été établi que le traitement médical qui doit être dispensé à la recourante peut l'être sans problème aucun en Turquie, cet argument est manifestement mal fondé.

6.

Il découle des considérations qui précèdent que le recours est mal fondé et doit être rejeté aux frais de la recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA).