CDAP - PE.2010.0038 - 2011-11-24 - X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

a) La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 2 al. 1 LEtr). Elle n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEtr).

b) A teneur de l'art. 3 par. 1 de l'annexe I ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge.

Même lorsque les dispositions applicables ne le subordonnent pas au ménage commun des époux, le droit du conjoint étranger de séjourner en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage n'est pas absolu. D'une part, l'art. 3 annexe I ALCP ne protège pas les mariages fictifs (ATF 2A.725/2006 du 23 mars 2007). D'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. A cet égard, le Tribunal fédéral a appliqué mutatis mutandis les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système (ATF 130 II 113 consid. 7-10 p. 124-137;2A.379/2003 du 6 avril 2004 consid. 3.2.2).

Selon la jurisprudence relative à l'art. 7 al. 1 LSEE, le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p.117; 128 II 145 consid. 2 p.151 s.). Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspectives à cet égard (ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; 128 II 145 consid. 2.2 p. 151 s.).

c) En l'espèce, les époux X.________ ne font plus ménage commun. Ils divergent en revanche sur la date de leur séparation. L'épouse parle de janvier 2006. Le recourant, pour sa part, affirme que leur dernière séparation date d'avril 2008, après deux tentatives de reprises de la vie commune en mars 2006 (ou février 2006 suivant les écritures) et février 2007 (après une nouvelle séparation en juillet 2006). Lors de son audition par la police le 1er juillet 2009, le recourant a toutefois donné une autre version, indiquant que la séparation datait d'août 2006 et n'évoquant pas de reprises de la vie commune (procès-verbal d'audition, question 4). Les allégations du recourant dans ses écritures sont dès lors sujettes à caution. La question de la date de la séparation des intéressés peut toutefois demeurer ouverte, dès lors qu'une reprise de la vie commune n'apparaît aujourd'hui plus envisageable. L'épouse du recourant a en effet expliqué lors de son audition par la police le 20 mai 2009 que son mari lui avait "causé beaucoup de souci" (il l'aurait en particulier frappée à de nombreuses reprises) et que cela ne lui ferait rien si l'autorisation de séjour de ce dernier était révoquée. Elle a ajouté que c'était uniquement pour des questions d'argent qu'elle n'avait pas encore engagé de procédure de divorce (procès-verbal d'audition, question 9). Compte tenu de ces déclarations et de la longue durée de séparation des époux (même si l'on s'en tient aux allégations du recourant), c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que le mariage était vidé de sa substance. Le recourant ne prétend du reste désormais plus le contraire (voir mémoire complémentaire, p. 6).

Le recourant ne peut dès lors plus se prévaloir de l'art. 3 annexe I ALCP pour demeurer en Suisse. Un éventuel droit à la prolongation de son autorisation de séjour doit par conséquent être examiné au regard de la LEtr et des ordonnances d'exécution.

3.

a) Aux termes de l'art. 77 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), l'autorisation de séjour octroyée au conjoint et aux enfants au titre de regroupement familial selon l'art. 44 LEtr peut être prolongée après la dissolution du mariage ou de la famille si la communauté conjugale existe depuis au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let. a), ou si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).

Cette disposition se distingue de l'art. 50 al. 1 LEtr en ce qu'elle ne consacre pas un droit à l'octroi ou au renouvellement de l'autorisation, mais offre à l'autorité cantonale un certain pouvoir d'appréciation (Martina Caroni, Art. 50, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, n. 7, p. 473). Les motifs de l'art. 77 OASA doivent en revanche être interprétés de manière identique à ceux de l'art. 50 al. 1 LEtr (arrêt PE.2010.0306 du 24 août 2011 consid. 3; ég. Directives de l'Office fédéral des migrations [ODM], I. Domaine des étrangers, version du 30.09.2011, ch. 6.14.1).

b) Le recourant se prévaut de l'art. 77 al. 1 let. a OASA.

aa) La communauté conjugale au sens de cette disposition suppose l'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue (voir entre autres, arrêt PE.2010.0237 du 21 avril 2011, ainsi que les références citées). La durée d'au moins trois ans requise se calcule depuis la date du mariage, à condition que la cohabitation ait lieu en Suisse, jusqu'à ce que les époux cessent d'habiter sous le même toit (ATF 136 II 133 consid. 3.2 i.f. et 3.3). La limite des trois ans est absolue et s'applique même s'il ne reste que quelques jours pour atteindre la durée des trente-six mois exigés (voir arrêts 2C_195/2010 du 23 juin 2010, consid. 5.1,2C_711/2009 du 30 avril 2010, consid. 2.3.1 et 2C_635//2009 du 26 mars 2010, consid. 5.2). La prétendue cohabitation des époux avant le mariage ne peut être prise en compte dans la durée de l'union conjugale (arrêt précité 2C_195/2010, consid. 5.1 i.f.).

bb) En l'espèce, les conjoints se sont mariés le 5 février 2005. Comme on l'a relevé ci-dessus, ils divergent en revanche sur la date de leur séparation: l'épouse parle de janvier 2006 et le recourant d'avril 2008. Toutefois, même en retenant les allégations du recourant (qui sont sujettes à caution), la limite des trois ans requise n'est pas atteinte compte tenu des périodes de séparation reconnues entre janvier et mars (ou février) 2006 et entre juillet 2006 et février 2007. La première des conditions cumulatives posées par l'art. 77 al. 1 let a OASA n'étant pas remplie, il n'est pas nécessaire d'examiner, à ce stade, si l'intégration est réussie.

c) Le recourant soutient que des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 77 al. 1 let. b OASA justifieraient également la poursuite de son séjour en Suisse.

aa) L'art. 77 al. 2 OASA précise que de telles raisons sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. L'énumération de ces cas n'est pas exhaustive et laisse aux autorités une certaine liberté d'appréciation fondée sur des motifs humanitaires (ATF 136 II 1 consid. 5.3). S'agissant de la réintégration sociale dans le pays d'origine, l'art. 77 al. 2 OASA exige qu'elle semble fortement compromise ("stark gefährdet"). La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts 2C_369/2010 du 4 novembre 2010, consid. 4.1,2C_376/2010 du 18 août 2010 consid. 6.3.1 et 2C_663/2009 du 23 février 2010 consid. 3 in fine, avec renvoi à Thomas Geiser/Marc Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in Ausländerrecht, 2e éd., 2009, no 14.54).

bb) En l'espèce, le recourant fait valoir que sa réintégration sociale au Niger serait fortement compromise. Il se borne toutefois à alléguer la situation politique et économique instable de son pays d'origine, et ne dit pas en quoi sa réinsertion familiale et sociale serait très problématique. Il invoque certes la longue durée de son séjour en Suisse, indiquant y résider depuis septembre 1998. Cet élément doit toutefois être relativisé. En effet, hormis les quelques mois entre le dépôt de sa demande d'asile et la décision de non-entrée en matière de l'ODM, le recourant ne séjourne légalement dans notre pays que depuis le 11 juillet 2005, date à laquelle il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement familial. Il convient par ailleurs de préciser que, si l'exécution du renvoi a été retardée puis suspendue, c'est uniquement parce que le recourant avait menti sur son identité lors du dépôt de sa demande d'asile. Le recourant invoque également sa bonne intégration socio-professionnelle. Son comportement n'est toutefois pas exempt de tout reproche, puisqu'il a fait l'objet de trois condamnations pénales – il est vrai anciennes – pour infractions à la fédérale sur les stupéfiants. Quant à son intégration professionnelle, elle n'est pas exceptionnelle: s'il a presque toujours travaillé depuis son retour en Suisse en 2005 (hormis quelques mois de chômage), il n'a en effet jamais occupé des emplois requérant des compétences particulières. Le recourant prétend en outre que son renvoi au Niger ne serait pas exigible. Il n'explique toutefois pas pourquoi il y serait exposé à un grave danger. A cet égard, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a rappelé, dans un arrêt tout récent du 4 octobre 2011 (cause D-8056/2010), que le Niger ne connaissait pas, sur l'ensemble de son territoire, une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, qui permettrait de présumer, à propos de tous les ressortissants provenant de cet Etat, et indépendamment des circonstances de chaque cas particulier, l'existence d'une mise en danger concrète.

Au regard de tous ces éléments et compte tenu également du fait que le recourant est en bonne santé et n'a pas de charge de famille, il n'apparaît pas que sa réintégration sociale au Niger, pays dans lequel il est retourné au moins à une reprise pour rendre visite à des membres de sa famille (voir recours p. 6), soit fortement compromise. Dans ces conditions, il n'existe pas de raisons personnelles majeures qui permettraient au recourant d'obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour sur la base de l'art. 77 al. 1 let. b OASA.

4.

Le recourant se prévaut enfin de l'art. 34 LEtr pour obtenir une autorisation d'établissement.

a) Cette disposition a la teneur suivante :

"Art. 34 Autorisation d'établissement

1 L'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions.

2 L'autorité compétente peut octroyer une autorisation d'établissement à un étranger aux conditions suivantes:

a. il a séjourné en suisse au moins dix ans au titre d'une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue au titre d'une autorisation de séjour;

b. il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62.

3 L'autorisation d'établissement peut être octroyée au terme d'un séjour plus court si des raisons majeures le justifient.

4 Elle peut être octroyée au terme d'un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour lorsque l'étranger s'est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu'il a de bonnes connaissances d'une langue nationale.

5 Les séjours temporaires ne sont pas pris en compte dans le séjour ininterrompu de cinq ans prévu à l'al. 2, let. a, et à l'al. 4. Les séjours effectués à des fins de formation ou de perfectionnement (art. 27) sont pris en compte lorsque, une fois ceux-ci achevés, l'étranger a été en possession d'une autorisation de séjour durable pendant deux ans sans interruption. "

b) En l'espèce, le recourant ne justifie pas d'un séjour ininterrompu de cinq ans au bénéfice d'une autorisation de séjour, exigé tant par l'art. 34 al. 2 LEtr (octroi ordinaire) que par l'art. 34 al. 4 LEtr (octroi anticipé). En effet, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour la première fois le 11 juillet 2005 à la suite de son mariage (les séjours au bénéfice d'un permis N ne sont pas pris en compte dans le cadre de l'art. 34 LEtr; voir Directive ODM, ch. 3.4.7.3). Cette autorisation, régulièrement renouvelée par la suite, a été révoquée le 10 décembre 2009, soit avant les cinq ans requis. Certes le recours déposé contre la décision du SPOP bénéficie de l'effet suspensif légal (art. 80 et 99 LPA-VD). Le séjour autorisé dans ce cadre ne saurait toutefois être assimilé à une autorisation de séjour au sens des art. 34 al. 2 et 4 LEtr (arrêt PE.2010.0616 du 24 janvier 2011).

Ne remplissant pas les conditions temporelles des 34 al. 2 et 4 LEtr, le recourant ne peut prétendre à une autorisation d'établissement. Si ces conditions étaient réalisées, il convient encore de le souligner, l'art. 34 al. 2 et 4 LEtr ne lui conférerait pas un droit à l'autorisation ("l'autorité peut octroyer", énonce cette disposition).

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, n'a pas droit à l'allocation de dépens. En revanche, au vu de la situation financière de l'intéressé, il est renoncé à prélever un émolument de justice.

6.

Compte tenu de ses ressources, le recourant a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du Bureau de l'assistance judiciaire du 16 février 2010. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judicaire en matière civile - RAJ; RSV 211.02.3 - applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ).

En l'occurrence, l'indemnité du conseil d'office peut être arrêtée, compte tenu de la liste des opérations et des débours produite et à l'importance de l'affaire, à un montant total de 3'005 fr. 65:

- pour l'année 2010: 2'700 fr., soit 2'520 fr. d'honoraires et 180 fr. de débours, sans TVA ;

- pour l'année 2011: de 305 fr. 65, soit 270 fr. d'honoraires et 13 fr. de débours, plus 22 fr. 65 de TVA .

L'indemnité de conseil d'office est supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a du code de procédure civile du 19 décembre 2008 - CPC; RS 272 - applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait qu'il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).