CDAP - PE.2010.0106 - 2010-05-11 - A.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

1.

Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le ch. 4.3.2 des directives édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur du 20 août 2009, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let.

a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Sont considérés comme travailleurs qualifiés en premier lieu les personnes au bénéfice d’un diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée et disposant d’une expérience professionnelle de plusieurs années. Selon la profession ou la spécialisation, des personnes disposant d’une formation spécialisée particulière ainsi que d’une expérience professionnelle de plusieurs années peuvent également être admises. Lors de l’octroi d’une autorisation de séjour, il y a lieu de tenir compte, outre des qualifications professionnelles, des critères d’intégration de l’étranger: sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social suisse (ODM, directives, ch. 4.3.4).

a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de l'ALCP, le protocole concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (RS 0.142.112.681.1), en vigueur dès le 1er juin 2009 (ci-après : le protocole II), qui prévoit une réglementation transitoire pour la Bulgarie et la Roumanie. Aux termes de l'art. 10 al. 1b ALCP, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, ressortissants de ces deux pays, pour les durées de séjour supérieures à quatre mois et inférieures à une année et pour celles égales ou supérieures à une année. L'art. 10 al. 2b ALCP indique quant à lui que la Suisse, la Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, maintenir à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables au travailleur étranger. La directive "II Accord sur la circulation des personnes" (version 01.6.09) de l'Office fédéral des migrations (ODM) prévoit notamment ce qui suit :

"5.2.2 Contingents CE-2

5.2.2.1

Principe

"Conformément au protocole II à l'ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu'ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et de Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d'autorisations de courte durée et de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l'art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s'applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. II.5.4.2) ni aux prestataires de services dans les quatre secteurs économiquement sensibles (voir ch. II.7.3.3).(…)

5.5.1

Contrôle des conditions de salaire et de travail

Art. 10 al. 2a ALCP

La procédure de contrôle des conditions de salaire et de travail correspond à celle qui a été appliquée dans la première phase de mise en œuvre de l'accord sur la libre circulation des personnes (1er juin 2002 au 31 mai 2004), aux ressortissants des anciens Etats membres de la CE et qui s'applique encore aux ressortissants des pays tiers.

Lorsqu'ils décident de l'octroi d'une autorisation, les cantons doivent continuer de vérifier systématiquement si les travailleurs provenant des Etats CE-8/CE-2, à l'exception de Malte et de Chypre, bénéficient des mêmes conditions de salaire et de travail en usage dans la branche et la localité que les indigènes. A cet effet, il faut se baser en premier lieu sur les prescriptions légales et sur les conditions de salaire et de travail offertes pour un travail comparable dans la même entreprise et dans la même branche. Il convient de tenir compte de l'expérience et des connaissances des commissions tripartites et des commissions paritaires concernées.(…)

5.5.2

Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

Art. 10 al. 2a ALCP et 2b ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et qu'il n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des Etats CE-8/CE-2. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeur doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les même prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."

b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la Cour de droit administratif et de droit public du Tribunal cantonal a succédé après le 1er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, elle a jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c p. 7, confirmé sur recours par ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).

2.

Souhaitant engager une ressortissante roumaine, la recourante est soumise au contrôle des conditions de salaire et de travail et de la priorité des travailleurs indigènes.

a) La recourante doit notamment apporter la preuve qu'elle n'a pas trouvé sur le marché indigène un travailleur correspondant au profil recherché. Or, force est de constater que les éléments fournis sont à cet égard nettement insuffisants. Une seule offre a été publiée le 16 avril 2009 pour le poste à pourvoir; on ignore quelle suite y a été donnée. On sait en revanche que a recourante a engagé B.________ sans effectuer de nouvelles recherches sur le marché indigène. En effet, c’est postérieurement à la demande au SDE qu’elle a annoncé le poste vacant à l’ORP. A la suite de cette annonce, la recourante aurait reçu, selon ses explications, une trentaine de candidatures. Elle a même engagé à l’essai une candidate locale, E.________. Cela étant, il est indifférent de savoir que cette dernière n’ait pas répondu à ses exigences. Peu chaut en outre que la recourante ait engagé un collaborateur à mi-temps. L’essentiel est de retenir que la recourante a d’emblée porté son choix sur B.________, sans faire la moindre recherche sérieuse sur le marché local, et n’est jamais revenu ultérieurement sur son choix initial malgré les candidatures reçues. Quant aux connaissances linguistiques de B.________ qui, outre sa langue maternelle, paraît parler trois autres langues, elles ne sont pas la marque d’une qualification professionnelle particulière. Pour une ressortissante roumaine née et ayant grandi en République de Moldavie, la connaissance de la langue russe est en effet loin d’être exceptionnelle.

b) On peut toutefois se demander s’il est réellement indispensable, pour que la recourante puisse s’attacher les services de B.________, que cette dernière obtienne un permis de séjour en Suisse pour y travailler. En effet, cette ressortissante roumaine a déjà travaillé pour la recourante à 4.********, à sa satisfaction au demeurant. On retire en outre de la description des activités du poste que celui-ci pourrait s’exercer pour l’essentiel, sinon de façon exclusive, à 4.********. Enfin, il n’est nullement démontré que B.________, qui vit en Suisse sans autorisation malgré une procédure précédente (ouverte sous n° PE.2007.0567), s’y intégrera socio-professionnellement, supposé que les deux conditions précédemment évoquées eussent été remplies. En réalité, force est de constater que l’engagement de B.________ résulte d’une pure convenance personnelle de la recourante.

3.

De ce qui précède, il s’ensuit que le recours ne peut qu’être rejeté et la décision confirmée, ceci aux frais de la recourante (art. 49 et 91 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36)