CDAP - PE.2010.0169 - 2010-11-19 - A.X.________, B.Y.________, C.Z.________, D.Z.________, E.Z.________/Division asile Service de la population

1.

a) L'art. 84 al. 5 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) prévoit que les demandes d'autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans - comme en l'espèce - sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d'intégration, de sa situation familiale et de l'exigibilité d'un retour dans son pays de provenance.

Selon la jurisprudence (v. à titre d’exemples récents, arrêts PE.2009.0636 du 10 février 2010; PE.2009.0255 du 28 octobre 2009 et réf. cit.), pour statuer sur une demande d'autorisation de séjour présentée après plus de cinq ans de séjour en Suisse selon l'art. 84 al. 5 LEtr, il faut se fonder sur les mêmes critères que ceux qui peuvent conduire à la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

L'art. 31 al. 1 OASA définit la notion de cas individuel d'extrême gravité de la manière suivante:

" Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. Lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment:

a. de l’intégration du requérant;

b. du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;

c. de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d. de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation;

e. de la durée de la présence en Suisse;

f. de l’état de santé;

g. des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance."

b) Par ailleurs, une autorisation de séjour ne peut être octroyée si celle-ci devrait de toute façon être révoquée d'emblée (cf. consid. 2 infra).

2.

a) Sous l'empire de l'ancienne loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE), on considérait que les autorisations de séjour n'étaient pas accordées en présence du motif d'expulsion de l'art. 10 al. 1 let. d aLSEE, à savoir lorsque l'étranger lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, "tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique."

D'après la jurisprudence relative à cette ancienne disposition, un simple risque d’être à la charge de l’assistance publique ne suffisait pas; il fallait bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (ATF 125 II 633 consid. 3c; 122 II 1 consid. 3c). Pour apprécier si une personne se trouvait dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il fallait tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombait d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il fallait examiner sa situation financière à long terme. Il convenait en particulier d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existait, dans l'hypothèse où il réaliserait un revenu, des risques qu'il se trouve par la suite à la charge de l'assistance publique (ATF 125 et 122 précités; PE.2008.0004 du 14 avril 2008, PE.2003.0315 du 21 juin 2004). Le revenu devait être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire. Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprétait dans un sens technique. Elle comprenait l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (ATF 2A.11/2001 du 5 juin 2001 consid. 3a).

b) Aujourd'hui, l'art. 62 let. e LEtr prévoit que l'autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur la LEtr, si l'étranger lui-même ou une personne dont il a la charge "dépend de l'aide sociale".

aa) On relèvera en liminaire que si la notion d' "assistance publique" de l'ancien art. 10 al. 1 let. d aLSEE a été remplacée par celle d' "aide sociale", c'est afin de clarifier dans le sens de la jurisprudence que les prestations d'assurances sociales, y compris les prestations complémentaires et la réduction des primes, ne font pas partie de l'aide sociale (ATF 135 II 265 consid. 3.7; ATF 2C_448/2007 du 20 février 2008 consid. 3.4 et 3.5 et les références citées; cf. Silvia Hunziker, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Caroni/Gächter/Thurnherr, 2ème éd., Berne 2010, n. 47 ad art. 62).

bb) Surtout, le nouvel art. 62 let. e LEtr relatif à la révocation d'une autorisation de séjour se borne à mentionner une dépendance à l'aide sociale, sans exiger une dépendance "durable et d'une large mesure", à l'instar de l'ancien art. 10 al. 1 let. d aLSEE. En revanche, cette exigence a été expressément reprise par l'art. 63 al. 1 let. c LEtr relatif à la révocation de l'autorisation d'établissement (sous réserve de la cautèle de l'art. 63 al. 2 LEtr, concernant les séjours de plus de quinze ans).

cc) On doit ainsi se demander si les autorités sont en droit, au vu de la distinction entre l'art. 62 let. e et l'art. 63 al. 1 let. c LEtr, de révoquer une autorisation de séjour (et non d'établissement) en raison d'une dépendance à l'aide sociale, quelle qu'en soit la mesure.

A cet égard, le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3469 ss, spéc. ch. 2.9.2 p. 3549, ad art. 61 du projet de loi, correspondant à l’actuel art. 62) indique que les autorisations doivent pouvoir être révoquées lorsque les personnes concernées "ont dû être largement à la charge" de l’aide sociale, et renvoie expressément au principe de la proportionnalité. Ainsi, Silvia Hunziker (op. cit., n. 48 ad art. 62) relève qu'il n'est pas certain que la référence à une simple dépendance à l'aide sociale doive conduire à un durcissement des conditions de révocation des autorisations de séjour. Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill (Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], 2ème éd. 2009, § 8.30) considèrent que l'exigence d'une dépendance large et continue vaut certes, selon le texte légal, pour la révocation d'autorisation d'établissement, mais doit également s'appliquer, bien que dans une moindre mesure, aux étrangers qui disposent d'une autorisation de séjour mais résident depuis longtemps en Suisse. En revanche en présence de (très) courts séjours, le simple recours à l'aide sociale suffit à fonder une révocation. Pour le surplus, toujours selon Zünd/Arquint Hill, dans la mesure où la nouvelle réglementation (des art. 62 let. e et 63 al. 1 let. c LEtr) correspond pour l'essentiel à l'ancienne réglementation de l'art. 10 al. 1 let. d aLSEE, la jurisprudence y relative du Tribunal fédéral demeure applicable.

Lors des travaux parlementaires, le Conseiller fédéral Christoph Blocher a rappelé que les autorités compétentes avaient la faculté, pas le devoir, de révoquer une autorisation de séjour. La révocation concernait avant tout les cas dans lesquels la dépendance à l'aide sociale provenait du comportement de l'intéressé. Il s'agissait par exemple de celui qui refusait de rechercher un travail. La responsabilité personnelle devait être renforcée par la possibilité d'un renvoi. Il n'y avait toutefois pas lieu de renvoyer toute personne bénéficiant de l'aide sociale, par exemple en raison d'une séparation ou d'un accident survenu dans la famille. En revanche, l'étranger pouvait être expulsé s'il refusait de faire en sorte de ne plus dépendre de l'aide sociale (BO 2004 CN p. 1089). De même, la rapporteuse de la commission du Conseil national Doris Leuthard a relevé que, s'agissant du séjour, la dépendance durable à l'aide sociale devait jouer un rôle. Il existait des cas de chômage ou de détresse sans faute, où le principe de la proportionnalité devait à l'évidence entrer en jeu. Etaient en revanche visés les cas où, par exemple, un étranger refusait un poste de travail (loc. cit.; voir aussi l'intervention du Conseiller national Gerhard Pfister, op. cit., p. 1087). Se basant sur ces travaux, Mark Spescha (Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [éd.]. 2ème éd., 2009, n. 10 ad art. 62) souligne qu'en dépit de sa lettre, la révocation ne peut être prononcée en raison de n'importe quel recours à l'aide sociale, et qu'elle suppose dans tous les cas un comportement critiquable.

Enfin, la jurisprudence fédérale récente confirme qu'il ressort de la formulation potestative de l'art. 62, 1ère phrase, LEtr que la réalisation de l'une des conditions énumérées à cet article n'entraîne pas nécessairement la révocation de l'autorisation. Il appartient à l'autorité compétente d'en décider, en faisant un bon usage de son pouvoir d'appréciation. Ce faisant, elle doit veiller, en procédant à une pesée des intérêts, à ce que la révocation apparaisse comme une mesure proportionnée. Conformément à l'art. 96 al. 1 LEtr, l’autorité doit tenir compte en particulier des intérêts publics en jeu, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (cf. ATF 2C_547/2009 du 2 novembre 2009 consid. 3;2C_793/2008 du 27 mars 2009 consid. 2.1 et les références;voir aussi ATF 2C_74/2010 du 10 juin 2010 consid. 3 relatif à l'art. 63 al. 1 let. c LEtr). Cela étant, le motif de révocation de l’art. 62 let. e LEtr est réalisé lorsqu’un étranger "émarge de manière durable" à l’aide sociale, "sans qu’aucun élément n’indique que cette situation devrait se modifier prochainement" (ATF 2C_547/2009 du 2 novembre 2009 consid. 3; voir aussi ATF 2C_44/2010 du 26 août 2010 consid. 2.3.3). Le Tribunal fédéral a encore précisé dans l'ATF 2C_74/2010 du 10 juin 2010 que la question de savoir si et dans quelle mesure les intéressés se trouvent fautivement à l'aide sociale ne procède pas des conditions de révocation, mais de l'examen de la proportionnalité au sens de l'art. 96 LEtr précité (consid. 3.4). Il a ajouté (en référence aux travaux parlementaires précités ainsi qu'à l'ATF 2C_470/2009 du 4 novembre 2009 consid. 3.1) que les cas d'indigence non fautive ne doivent pas conduire à une révocation fondée sur la dépendance à l'aide sociale (consid. 4.1).

c) En l'espèce, il n'y a pas lieu de déterminer quel seuil de dépendance à l'aide sociale réalise la condition de révocation prévue par l'art. 62 let. e LEtr, dès lors que les recourants émargent de toute façon d'une manière durable et dans une large mesure à l'aide sociale (cf. consid. 3 infra).

Pour le surplus, à l'instar d'une décision de révocation, le refus de transformation doit également respecter le principe de proportionnalité (au sens non seulement de l'art. 96 LEtr, mais encore de l'art. 84 al. 5 LEtr après cinq ans de résidence en Suisse), mais avec une pesée différente, puisqu'un tel refus n'oblige pas l'étranger à quitter la Suisse, de sorte que ses conséquences sont bien moindres que celles d'une révocation de l'autorisation de séjour.

En d'autres termes, pour une même constellation de faits, le principe de la proportionnalité peut conduire à refuser la transformation d'une autorisation F quand bien même il ne permettrait pas de révoquer une autorisation de séjour déjà accordée.

3.

a) A l’appui de son refus de transformation, l’autorité intimée fait valoir que le père n’a jamais eu d’emploi stable et que la mère, bien que disposant d’un engagement fixe depuis le 1er janvier 2009, ne réalise pas un revenu permettant de couvrir entièrement l’entretien de la famille. Si le SPOP reconnaît également que les recourants ont fait des efforts pour ne plus dépendre de l’assistance publique (qui intervient depuis 2002 sous réserve d’une période de treize mois), il relève que l’autonomie financière est un "prérequis" à la reconnaissance d’un cas de rigueur, quand bien même la procédure d’autorisation peut constituer "un frein à l’engagement".

b) aa) Les recourants vivent en Suisse depuis huit ans. La mère est au bénéfice d’un engagement fixe et durable. Toutefois, le père n’exerce plus actuellement d’activité lucrative depuis l’automne 2009, de sorte que l’EVAM doit à nouveau compléter les revenus de la mère de manière à assurer l’entretien des membres de la famille. On rappellera en outre que, selon l'attestation de l'EVAM du 10 décembre 2009, les recourants n'ont été entièrement autonomes que pendant treize mois (avril, mai, août, novembre, décembre 2005, janvier, juillet, août 2006, mai à octobre 2009). Il en résulte que les recourants dépendent toujours de l'aide sociale, de manière durable et large, de sorte qu'ils réalisent objectivement le motif de révocation au sens de l'art. 62 let. e LEtr.

bb) Il reste à examiner si le refus de transformation respecte le principe de la proportionnalité au sens des art. 84 al. 5 et 96 LEtr.

A cet égard, les recourants font certes valoir que s’ils étaient titulaires d’un permis de séjour, ils n’auraient aucune difficulté à trouver un emploi et pourraient devenir autonomes financièrement sur la durée. La jurisprudence constante a toutefois écarté un tel argument, rappelant que l’intégration supposait la capacité de l’étranger admis provisoirement à s’insérer dans le monde du travail et à être financièrement autonome (v. arrêt PE.2009.0255 précité et réf. cit.).

C’est le lieu de rappeler que la détention d’un permis F ne constitue en soi pas un obstacle à une intégration professionnelle en Suisse puisque les étrangers au bénéfice du régime de l’admission provisoire ne sont précisément pas soumis, selon l’art. 53 OASA, à l’ordre de priorité de l’art. 21 LEtr consacrant la priorité des travailleurs indigènes notamment. Il apparaît que les conditions posées par l’art. 53 OASA tenant, d’une part, au dépôt d’une demande par l’employeur et, d’autre part, au respect des conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche, ne constituent pas des entraves administratives insurmontables. Au contraire, moyennant le respect de l’art. 53 OASA, la demande de main-d’œuvre étrangère de tout employeur potentiel aboutit, après traitement de la demande, à la délivrance de l’autorisation d’employer la personne au bénéfice de l’admission provisoire. Comme le démontrent les recourants eux-mêmes, l’Etat de Vaud a émis une brochure sur l’accès au marché de l’emploi en vue de renseigner notamment les milieux économiques sur les conditions d’engagement des titulaires d’une admission provisoire (v. pièce n° 104), dans le but de faciliter l’intégration sur le marché suisse du travail de ces personnes dont le statut fait qu’elles sont amenées la plupart du temps à résider durablement en Suisse, contrairement à ce qu’indique le terme d’admission provisoire (v. ATF 128 II 200 consid. 2.2.3, qui rappelle qu’une personne admise à titre provisoire l’est souvent, en dépit des termes utilisés pour qualifier son statut, pour une longue période qui s’étend parfois sur plusieurs années).

Enfin, le fait - non contesté - que les recourants font de réels efforts pour ne pas dépendre de l’aide sociale et qu'aucune faute ne peut leur être reprochée à cet égard, ne permet pas de considérer le refus de transformation comme contraire au principe de proportionnalité, dès lors que ce refus n'implique pas un départ de Suisse. Ainsi, à lui seul, le caractère non fautif de la dépendance ne conduit pas à accorder la transformation.

c) Les recourants affirment pour le reste qu’une ordonnance de non-lieu a été rendue le 8 février 2010 à l’encontre de C.Z.________, toutefois sans l’établir. Ce point peut demeurer indécis dès lors que comme l’indique le SPOP dans sa réponse au recours, cet élément n’a pas été décisif à l’appui du refus incriminé.

La décision attaquée, qui ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée, doit être confirmée.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée aux frais des recourants (art. 49 LPA-VD).