CDAP - PE.2010.0400 - 2011-04-19 - X. c/Service de la population (SPOP)

1.

Les autorisations de séjour pour étude sont régies par l'art. 27 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Cette disposition a été modifiée par la loi fédérale du 18 juin 2010 (RO 2010 5957; FF 2010 373 391), entrée en vigueur le 1er janvier 2011. La décision attaquée ayant été rendue sous l'empire de l'ancien droit, il convient de déterminer le droit applicable en instance de recours.

a) Le principe de non-rétroactivité constitue l’un des principes fondamentaux du droit administratif et découle directement de celui de la sécurité du droit (art. 5 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 28 avril 1999 [Cst.; RS 101]). Selon ce principe, s’appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause les normes en vigueur au moment où ces faits se sont produits. En présence d’une situation durable, le principe de non rétroactivité doit cependant être nuancé. Dans ce cas, la jurisprudence admet l’application du nouveau droit à des faits dont la cause est antérieure à la modification législative mais qui perdurent après ce changement (ATF 114 Ib 150). On parle alors communément de rétroactivité improprement dite (André Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 150; PE.2009.0576 du 13 avril 2010).

Lorsque le droit est modifié alors qu’une décision administrative fait l’objet d’un recours, la légalité d'un acte administratif doit en principe, en l'absence d'une disposition légale transitoire, être examinée selon le droit en vigueur au moment où il a été édicté. Un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours devant un tribunal administratif n'a donc en principe pas à être pris en considération. Un tel principe souffre une exception lorsqu'une application immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs, notamment lorsque les nouvelles dispositions ont été adoptées pour des raisons d'ordre public ou pour la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants (ATF 129 II 497 consid. 5.3.2 p. 522 et les références citées, contra ATAF B-7126/2008 du 20 juillet 2010 consid. 2 mais qui se fonde uniquement sur de la jurisprudence antérieure à l’ATF 129 précité; TA GE ATA/897/2010 du 21 décembre 2010; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, p. 170, 173-175; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurich 2006, p. 68 ss), ou encore pour des motifs d’économie de procédure.

b) En l’occurrence, le tribunal de céans a déjà eu l’occasion de considérer, en suivant le Tribunal administratif fédéral (cf. ATAF C-6783/2009 du 22 février 2011 consid. 5.2), que le nouveau droit est applicable, lorsqu’il s’agit de trancher des recours déposés contre des décisions relatives à des demandes d'autorisation temporaire de séjour pour études rendues sous l’empire de l’ancien droit. Il a considéré que, à l'inverse de l'art. 126 al. LEtr, qui prévoyait que les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr étaient régies par l'ancien droit, la loi fédérale du 18 juin 2010 modifiant la LEtr ne contenait pas de disposition de cette nature. Par conséquent, il convenait de statuer à la lumière du nouveau droit (PE.2010.0579 du 6 avril 2011), ce qui s’impose également par économie de procédure. La recourante est ainsi soumise aux modifications de la LEtr entrées en vigueur le 1er janvier 2011.

2.

a) Aux termes de l’art. 27 LEtr, dans sa formulation applicable jusqu'au 31 décembre 2010, un étranger pouvait être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux conditions suivantes:

« a. la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés;

b. il dispose d’un logement approprié;

c. il dispose de moyens financiers nécessaires;

d. il paraît assuré qu’il quittera la Suisse ».

Dès le premier janvier 2011, il a la teneur suivante:

« a. la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés;

b. il dispose d’un logement approprié;

c. il dispose des moyens financiers nécessaires;

d. il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus. ».

Cette disposition est complétée par l'art. 23 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), dont la teneur était la suivante jusqu’au 31 décembre 2010:

« Art. 23 Qualifications personnelles

1 L’étranger peut prouver qu’il dispose des moyens financiers nécessaires à une formation ou à un perfectionnement en présentant notamment:

a. une déclaration d'engagement ainsi qu'une attestation de revenu ou de fortune d'une personne solvable domiciliée en Suisse; les étrangers doivent être titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement;

b. la confirmation d'une banque reconnue en Suisse permettant d'attester l'existence de valeurs patrimoniales suffisantes;

c. une garantie ferme d'octroi de bourses ou de prêts de formation suffisants.

2 Il paraît assuré que l’étranger quittera la Suisse notamment:

a lorsqu’il dépose une déclaration d’engagement allant dans ce sens;

b. lorsque aucun séjour ou procédure de demande antérieur, ou aucun autre élément n’indique que la personne concernée entend demeurer durablement en Suisse;

c. lorsque le programme de formation est respecté.

3 Une seule formation ou un seul perfectionnement d’une durée maximale de huit ans est admis. Des dérogations ne sont possibles que dans des cas dûment motivés.

4 (…) ».

Les al. 2 et 3 ont été modifiés avec effet au 1er janvier 2011 dans ce sens:

« 2 Les qualifications personnelles (art. 27, al. 1, let. d, LEtr) sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers.

3 Une formation ou un perfectionnement est en principe admis pour une durée maximale de huit ans. Des dérogations peuvent être accordées en vue d’une formation ou d’un perfectionnement visant un but précis.

4(…) ».

b) Selon la jurisprudence (notamment arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2525/2009 du 19 octobre 2009), les conditions spécifiées à l'art. 27 LEtr étant cumulatives, une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune d'elles. Cette disposition correspond dans une large mesure à la réglementation des art. 31 et 32 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, in FF 2002 3542, ad art. 27 du projet de loi). Par ailleurs, il convient de rappeler que, même dans l'hypothèse où toutes les conditions prévues à l'art. 27 LEtr (disposition rédigée en la forme potestative ou Kann-Vorschrift) seraient réunies, l'étranger n'a pas un droit à la délivrance (respectivement à la prolongation) d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (cf. ATF 133 I 185 consid. 2.3 p. 189, 131 II 339 consid. 1 p. 342 s. et la jurisprudence citée; voir également ATF 2D_28/2009 du 12 mai 2009 et le Message du Conseil fédéral précité, FF 2002 3485, ad ch. 1.2.3).

D'après les directives « I. Domaine des étrangers » de l'Office des migrations (ODM) dans leur version au 1er juillet 2009 (ch. 5.1.2), l’étranger qui souhaite se former ou se perfectionner en Suisse doit présenter un plan d’étude personnel et préciser le but recherché (diplôme, maturité, master, licence, doctorat, etc.). Sa demande est comparée au programme officiel de l'établissement concerné. La direction de l'école doit confirmer que le requérant possède le niveau de formation requis et dispose de connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l'enseignement visé.

Les dérogations à l'art. 23 al. 2 OASA précité, qui n'autorise en principe qu'une seule formation ou un seul perfectionnement d’une durée maximale de huit ans, doivent être soumises à l’ODM pour approbation. C’est par exemple le cas lorsqu’une formation présente une structure logique (p. ex. internat, gymnase, études menant à un diplôme, doctorat), qu’elle vise un but précis et n’est pas destinée à éluder des conditions d’admission plus strictes.

Les offices cantonaux compétents en matière de migration doivent vérifier que les étrangers qui séjournent en Suisse en vue d’une formation ou d’un perfectionnement passent leurs examens intermédiaires et finaux en temps opportun. En cas de manquement à leurs obligations, le but de leur séjour est réputé atteint et leur autorisation de séjour n’est pas prolongée. Un changement d’orientation en cours de formation ou de perfectionnement ou une formation supplémentaire ne peuvent être autorisés que dans des cas d’exception suffisamment motivés (directives ODM, loc. cit.). Selon la jurisprudence du tribunal de céans, si un premier changement d'études peut être admis à certaines conditions, un deuxième changement du cursus d'études ne saurait être autorisé, sauf cas exceptionnel (parmi d’autres, PE.2008.0145 du 31 octobre 2008; voir aussi Steve Favez, Les étudiants dans la loi sur les étrangers, RDAF 2009 I, p. 209 ss, spéc. p. 230-231). En particulier, selon la jurisprudence, l'autorité peut ainsi refuser de renouveler une autorisation de séjour lorsque l'étudiant n'a obtenu aucun résultat probant pendant plus de cinq ans (PE.2009.0471 du 9 décembre 2009, PE.2008.0155 du 24 novembre 2008, PE.2008.0018 du 27 août 2008 consid. 6; PE.2003.0301 du 12 janvier 2004 consid. 6). Les étudiants étrangers ne sauraient ignorer que leur présence sur le territoire helvétique, directement liée à la formation envisagée, revêt un caractère temporaire; ils doivent s'attendre à devoir quitter le pays, une fois le but de leur séjour atteint ou devenu impossible à atteindre, par exemple à la suite d'échecs aux examens (cf. arrêt du TAF C-6827/2007 du 22 avril 2009 et réf. mentionnées).

b) aa) On peut se poser la question de savoir dans quelle mesure la jurisprudence précitée est encore applicable telle quelle aujourd’hui.

En effet, l’art. 23 al. 3 OASA, qui prévoyait qu’une seule formation ou un seul perfectionnement d’une durée maximale de huit était admis a maintenant une formulation moins restrictive puisqu’il ne dispose plus depuis le 1er janvier 2011 que « une formation ou un perfectionnement est en principe admis pour une durée maximale de huit ans ». Dans le même ordre d’idée, alors qu’auparavant des dérogations n’étaient possibles que dans des cas dûment motivés, des dérogations peuvent maintenant être accordées de manière plus générale en vue d’une formation ou d’un perfectionnement visant un but précis. Enfin, l’exigence, liée à la garantie de la sortie de Suisse, selon laqueIle le programme de formation devait être respecté a été abandonnée. Il convient ainsi d’interpréter l’art. 23 al. 3 OASA avec une plus grande souplesse qu’auparavant.

De plus, l’idée sous-jacente à la limitation du nombre de formations était d’éviter des séjours trop longs et d’assurer la sortie de Suisse des étudiants étrangers concernés. Or il ressort du nouvel art. 27 al. 1 let. d LEtr que le législateur ne considère plus la notion de l'assurance de la « sortie de Suisse » (ancien art. 27 al. 1 let. d LEtr) comme une condition d'admission en vue d'une formation ou d'un perfectionnement et ce, dans la perspective du possible exercice d'une activité lucrative au terme de la formation. L'art. 21 al. 3 LEtr, en vigueur depuis le 1er janvier 2011, dispose ainsi qu'un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant.

bb) Malgré la suppression de cette condition, l'ODM considère que si la formation n'est pas effectuée dans une haute école suisse, l'étranger ne bénéficie d'aucune admission facilitée sur le marché du travail suisse. Dans ce cas, il conviendrait de vérifier, comme auparavant, que la personne apporte la garantie qu'elle quittera la Suisse dans les délais impartis conformément à l'art. 5 al. 2 LEtr (lettre d'information de l'ODM du 21 décembre 2010 « Faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse » à l'attention des autorités compétentes en matière de migration et des autorités du marché du travail des cantons).

cc) En se référant à la lettre d'information susmentionnée, on peut se demander si la condition du départ assuré de Suisse doit être maintenue pour les étrangers n'effectuant pas une formation dans une haute école suisse. Dans le cas d’espèce, cette question souffre toutefois de demeurer indécise, la recourante apportant une garantie suffisante qu'elle quittera la Suisse au terme de sa formation, comme on le verra ci-dessous.

3.

Il convient à ce stade d’examiner si les différents motifs invoqués en l’occurrence par l’autorité intimée pour refuser le renouvellement de l’autorisation de la recourante sont fondés. Ces motifs sont au nombre de quatre: a) mise en doute de la capacité de la recourante à mener à bien ses projets d’étude; b) absence de nécessité d’entreprendre cette nouvelle formation; c) sortie de Suisse pas assurée; d) nouveau changement d’orientation ne pouvant être autorisé au vu de règles applicables. On reprend ci-après ces divers éléments.

a) Sur le plan de la capacité de la recourante à mener à bien ses projets d’étude, il faut relever que l’autorité a sans doute raison sur le plan des études universitaires. La recourante reconnaît d’ailleurs elle-même qu’elle a éprouvé des difficultés avec l’enseignement ex cathedra et a mis du temps pour trouver une formation qui lui convienne. L’opinion de l’autorité intimée paraît par contre erronée pour ce qui concerne la formation suivie actuellement par la recourante à la EHG. Tant les résultats de la recourante que les appréciations de ses professeurs et du gérant de l’hôtel dans lequel elle a fait son stage et travaille toujours font état de bonnes prestations qui laissant présager une suite d’études réussie (cf. PE.2008.0012 du 31 juillet 2008 dans lequel la réussite des examens du premier module en haute école de gestion a permis au tribunal d'estimer que le recourant avait démontré sa volonté et sa capacité de poursuivre ses études et qu'il fallait lui laisser la possibilité de mener à terme sa formation). Par ailleurs, il est prévu que la formation à la EHG se terminera en octobre 2012, dans le délai de huit ans imparti par l'art. 23 al. 2 OASA. L’argument de l’autorité intimée n’est ainsi guère convaincant.

b) L’autorité intimée remet en cause la nécessité pour la recourante d’entreprendre cette nouvelle formation. Il apparaît pourtant que celle-ci n’a acquis en Iran qu’un diplôme pré-universitaire et ne dispose pour l’instant d’aucune formation professionnelle. La nécessité d’une formation est ainsi avérée, contrairement à ce que soutient l’autorité intimée. On rappelle d’ailleurs à ce propos que, selon la pratique constante, la priorité est donnée aux jeunes étudiants désireux d'acquérir une première formation en Suisse.

c) Selon l’autorité intimée, la sortie de Suisse de la recourante n’est pas assurée. Comme on l’a vu ci-dessus, on peut se demander si la condition du départ assuré de Suisse doit être maintenue pour les étrangers n'effectuant pas une formation dans une haute école suisse. Dans le cas d’espèce, cette question souffre toutefois de demeurer indécise, la recourante apportant une garantie suffisante qu'elle quittera la Suisse au terme de sa formation. Certes, compte tenu de son âge (25 ans) et de sa situation (célibataire et sans charges de famille), la présence de la plupart de ses proches parents dans son pays d'origine ne saurait à lui seul être un élément suffisant propre à garantir sa sortie de Suisse à l'issue de la formation envisagée, dès lors que l'intéressée est en mesure de se créer un nouveau cadre de vie hors de sa patrie. Cela étant, il apparaît que la recourante vient d’une famille vraisemblablement fortunée, capable notamment de prendre en charge les frais d’écolage de la EHG qui se montent à 47'000 francs par année. Elle doit ainsi bénéficier en Iran d’un niveau de vie au moins équivalent au train de vie qu’elle peut mener en Suisse. Au vu de ces divers éléments, il n’existe pas d’indices suffisants pour considérer que la sortie de Suisse de la recourante n’est pas assurée.

d) Se pose en dernier lieu la question de savoir si un nouveau changement d’orientation peut être autorisé selon la réglementation en vigueur. Comme on l’a vu ci-dessus, selon la jurisprudence du tribunal de céans, si un premier changement d'études peut être admis à certaines conditions, un deuxième changement du cursus d'études ne saurait être autorisé, sauf cas exceptionnel. Il apparaît ainsi que la lettre des autorités genevoises acceptant un premier changement mais précisant toutefois qu’elles n’entreraient pas en matière « sur une demande de prolongation en cas de nouveau changement d’orientation » est excessivement rigoureuse au vu de la pratique de ce tribunal qui admet – dans des cas exceptionnels – un deuxième changement. On peut également se demander si, compte tenu des modifications des art. 27 LEtr et 23 OASA entrées en vigueur le 1er janvier 2011, la jurisprudence relative aux changements d’orientation doit être maintenue. Dans le cas d’espèce, pour les motifs développés ci-dessous, cette question souffre de demeurer indécise.

En l’occurrence, la recourante souhaiterait pouvoir procéder à un changement en faveur de la EHG, après avoir passé de l’EPFL à la faculté de HEC, puis à la faculté de droit. Elle se prévaut notamment de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2525/2009 du 19 octobre 2009 consid. 7.2 qui dit ce qui suit: « De telles circonstances, si elles peuvent inciter le recourant à chercher une autre voie dans les études supérieures, ne sauraient toutefois, en tant que ce dernier ne les attribue nullement à des facteurs extérieurs indépendants de sa volonté, comme la maladie ou tout autre événement externe à sa personne, être tenues pour un élément exceptionnel et suffisant propre à justifier, d'un point de vue de la police des étrangers, la délivrance d'une nouvelle autorisation de séjour visant à permettre à l'intéressé de recommencer un cycle d'études complet en Suisse ». La recourante déduit du passage précité, par une interprétation a contrario, que la maladie qu’elle a subi de 2007 à 2009 doit être considérée comme un élément exceptionnel propre à lui permettre de recommencer une formation complète.

Comme on l’a vu ci-dessus, la recourante a éprouvé des difficultés avec un enseignement de type universitaire et a mis du temps pour trouver une formation qui lui convienne. Il apparaît à cet égard vraisemblable que la dépression qu’elle a dû soigner l’a empêchée de se rendre compte tout de suite de son incapacité à suivre des études universitaires et l’a amenée à effectuer des changements d’orientation successifs et inadaptés. Il convient ainsi de considérer à titre exceptionnel que le changement d’orientation en faveur de la EHG n’est pas en contradiction avec les exigences de l’art. 27 al. 1 LEtr et 23 al. 2 OASA, d’autant plus qu’il est prévu que la formation à la EHG se terminera en octobre 2012, dans le délai de huit ans imparti par l'art. 23 al. 2 OASA, et de renouveler le permis de séjour temporaire pour études de la recourante.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Le dossier est retourné à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, l'approbation de l'ODM étant réservée (art. 99 et 40 al. 1 LEtr et 85 al. 1 let. a OASA; cf. également ch. 1.3.1.1 et 1.3.1.2.2 let. a et annexe 1 des directives ODM).

Vu l'issue du recours, les frais restent à la charge de l'Etat et la recourante, qui a agi avec l'assistance d'un mandataire professionnelle, a droit à des dépens (art. 55 LPA-VD), à la charge de l'Etat de Vaud, par le SPOP.