CDAP - PE.2010.0477 - 2011-11-21 - A. X.________ Y.________/Service de la population (SPOP)

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administratives (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Le recourant requiert à titre de mesures d'instruction que le tribunal l'entende, ainsi que son épouse.

Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 s.; 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16 s.; 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les références citées). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'article 29 al. 2 Cst ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s.). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s. et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505 s.).

En l'occurrence, le recourant a pu s'exprimer quant au contenu de la décision dans son mémoire de recours du 26 avril 2010. A réception des déterminations de l'autorité intimée, un délai lui a été imparti pour déposer un mémoire complémentaire, ce qu'il a fait le 2 décembre 2010. Il a donc eu l'occasion d'exposer largement ses arguments. Il a par ailleurs produit une lettre de son épouse. Il ne précise pas quels éléments son audition et celle de son épouse seraient susceptibles d'apporter en plus à la présente procédure que les écritures déjà déposées, de sorte qu'il peut être renoncé à la tenue d'une audience.

3.

L'art. 43 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) dispose que le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement, ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans, ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.

Dans le cas présent, comme le relève l'autorité intimée, les époux ne font pas ménage commun, puisque le recourant habite en France, alors que son épouse est domiciliée en Suisse. Le recourant explique cependant cette situation par le fait qu'il est actuellement sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse. Aucun élément du dossier ne laisse supposer que la communauté conjugale entre les époux n'existerait pas ou plus. Au contraire, le recourant a notamment produit des copies des relevés du téléphone de son épouse des mois de septembre, octobre et novembre 2010 qui montrent qu'elle a appelé régulièrement les mêmes numéros en France, et des lettres des membres de la famille de son épouse et de connaissances qui attestent de l'amour qui les unit. Or, selon l'art. 49 LEtr, l’exigence du ménage commun prévue aux art. 42 à 44 n’est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées.

4.

Selon l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, le droit au regroupement familial prévu par l'art. 43 LEtr s'éteint lorsqu'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr.

L'art. 62 LEtr a la teneur suivante:

"L’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre décision fondée sur la présente loi, dans les cas suivants:

a. si l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation;

b. l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal;

c. il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse;

d. il ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie;

e. lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l’aide sociale."

A l'appui de son refus, le SPOP relève que le recourant a fait de fausses déclarations dans son rapport d'arrivée, qu'il a été condamné à six reprises à des peines privatives de liberté d'une quotité totale de 35 mois et 21 jours et à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, que ses agissements délictueux, réitérés à de maintes reprises, constituent également une atteinte répétée à l'ordre juridique suisse et enfin que le motif d'assistance publique lui est également opposable puisqu'il a perçu des prestations de l'aide sociale. Ces circonstances justifient ainsi d'après le SPOP, le refus incriminé, en application de l'art. 62 let. a, b, c et e LEtr, ainsi que l'art. 8 par. 2 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101).

a) Dans le rapport d'arrivée que le recourant a signé, il a indiqué n'avoir jamais séjourné en Suisse et n'avoir jamais fait l'objet d'une condamnation pénale, alors qu'il avait été jugé cinq fois par différentes autorités pénales suisses et avait purgé des peines d'emprisonnement.

On ne peut dès lors que constater, comme l'a fait l'autorité intimée, que le recourant a fait de fausses déclarations et réalise ainsi le motif de révocation prévu à l'art. 62 let. a LEtr.

b) Selon la jurisprudence, une peine privative de liberté est de longue durée au sens de l'art. 62 let. b LEtr lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 379 ss et 4.5 p. 383), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec sursis (complet ou partiel) ou sans sursis (arrêt 2C_48/2011 du 6 juin 2011 consid. 6.1). En outre, la peine privative de liberté de longue durée au sens de cette disposition ne peut résulter de l'addition de peines plus courtes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_245/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.1;2C_415/2010 du 15 avril 2011 consid. 2.3.6).

En l'espèce, même si le recourant a été condamné à six reprises, les peines les plus lourdes se montent à dix mois d'emprisonnement. On ne saurait dès lors considérer ces dernières comme des peines de longue durée au regard de la jurisprudence précitée.

c) Il faut cependant examiner si le recourant réalise le motif de révocation prévu par l'art. 62 let. c LEtr pour atteinte de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, mise en danger de ceux-ci ou menace de la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse.

L'art. 80 al. 1 let. a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités. La sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (art. 80 al. 2 OASA).

Les conditions de révocation d'une autorisation de séjour pour atteinte à la sécurité et à l'ordre publics sont moins strictes que celles qui sont prévues pour la révocation d'une autorisation d'établissement. L'atteinte doit être "grave ou répétée" dans le premier cas, mais "très grave" dans le second (art. 63 al. 1 let. b LEtr; arrêt du Tribunal fédéral 2C_415/2010 déjà cité consid. 3).

D'après le Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, il peut exister un motif de révocation d'une autorisation d'établissement - donc à plus forte raison d'une autorisation de séjour - lorsqu'une personne a violé de manière répétée, grave et sans scrupule la sécurité et l'ordre publics par des comportements relevant du droit pénal et montre ainsi qu'elle n'a ni la volonté ni la capacité de respecter à l'avenir le droit (FF 2002 3564 ch. 2.9.2). Tel est ainsi le cas lorsque les actes individuels ne justifient pas en eux-mêmes une révocation mais que leur répétition montre que la personne concernée n'est pas prête à se conformer à l'ordre en vigueur (arrêt 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.2.1; cf. aussi Marc Spescha, in Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [éd.], Migrationsrecht, 2ème éd. 2009, n° 7 ad art. 62 LEtr).

En l'occurrence, le recourant a été condamné à cinq reprises entre les années 2002 et 2006 pour vol, vol en bande, circulation sans permis de conduire et violation de la législation sur les étrangers. Sans minimiser les actes commis, on doit relever qu'il ne s'agit pas d'infractions d'une gravité extrême (voir notamment arrêt du Tribunal fédéral 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.2.2.). Le recourant a certes récidivé à plusieurs reprises. Il fait cependant valoir avoir commis ces infractions pendant une période de sa vie où il traversait des difficultés conjugales. Or, il est vrai que, mis à part la violation de son interdiction d'entrée en Suisse pour laquelle il a été condamné le 18 mai 2010, aucun élément du dossier n'indique que le recourant aurait commis de nouvelles infractions pendant son séjour en France ou lorsqu'il est revenu en Suisse entre mai et octobre 2009. Il semble dès lors que le recourant ait effectivement abandonné toute activité délictueuse depuis 2005, soit depuis six ans.

Concernant la violation de l'interdiction d'entrée en Suisse, le recourant indique qu'il n'avait pas conscience d'être sous le coup de cette mesure et que sitôt qu'il a eu connaissance de cette dernière, il s'y est conformé et est reparti à l'étranger. Or, il est plausible que le recourant, qui s'est vu notifier cette décision en 2005, alors qu'il était en prison, n'ait pas pris conscience du fait que la mesure était valable jusqu'en 2025, soit pendant une vingtaine d'années.

En l'état actuel, aucun élément ne permet de dire que la présence du recourant en Suisse porterait atteinte ou constituerait une menace à la sécurité et l’ordre publics.

d) Le motif de révocation de l’art. 62 let. e LEtr est réalisé lorsqu’un étranger "émarge de manière durable" à l’aide sociale, "sans qu’aucun élément n’indique que cette situation devrait se modifier prochainement" (ATF 2C_547/2009 du 2 novembre 2009 consid. 3; voir aussi ATF 2C_44/2010 du 26 août 2010 consid. 2.3.3).

L'autorisation de séjour provisoire dont le recourant bénéficiait en 2009 en France ne l'autorisait pas à travailler. Quand il est revenu en Suisse, le recourant a bénéficié de l'aide sociale pour les mois de septembre et octobre 2009. On ignore quels sont ses moyens d'existence actuels. Le recourant fait certes valoir qu'en Suisse, il pourrait être engagé comme technicien de surface à mi-temps par M.________ à 3********. Même si cet engagement se concrétisait, le recourant ne serait vraisemblablement pas en mesure de subvenir seul à ses besoins. Concernant son épouse, son salaire d'apprentie et sa bourse couvraient en 2010 à peine plus que le minimum vital pour une personne seule. Il est vrai qu'on ignore si, depuis lors, elle a terminé son apprentissage et trouvé un emploi stable et, dans ce cas, dans quelle mesure elle pourrait subvenir aux besoins de son mari. Cette question peut cependant demeurer ouverte au vu du considérant qui suit.

5.

Comme sous l'empire de la LSEE, même lorsqu'un motif de refuser une autorisation de séjour est réalisé en application de l'art. 62 LEtr, le prononcé d'un tel refus ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée. Il convient alors de prendre en considération, dans la pesée des intérêts publics et privés en présence, le degré d'intégration, respectivement la durée du séjour effectué en Suisse, ainsi que le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (art. 96 al. 1 LEtr; arrêts 2C_277/2011 du 25 août 2011;2C_245/2011 du 28 juillet 2011 et réf.cit.). Cette pesée des intérêts se confond largement avec celle qui doit être effectuée lors de la mise en oeuvre de l'art. 8 CEDH garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale. Il faut notamment tenir compte de la situation du membre de la famille qui peut rester en Suisse et dont le départ à l'étranger ne peut être exigé sans autre (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; 134 II 10 consid. 4.2 p. 23).

Dans l'arrêt Boultif contre Suisse (54273/00) du 2 août 2001, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que la Suisse avait violé l'art. 8 CEDH en refusant de renouveler l'autorisation de séjour et en expulsant un ressortissant algérien qui avait été condamné à une peine de deux ans pour brigandage et "atteinte aux biens". Dans la pesée des intérêts, la Cour européenne des droits de l'homme a notamment tenu compte du fait que d'une part le requérant s'était bien comporté en prison, avait bénéficié d'une libération conditionnelle, avait travaillé jusqu'à son expulsion du territoire suisse avec possibilité de continuer une activité de jardinier et électricien et ne présentait plus qu'un danger relativement faible pour l'ordre public suisse au moment de son expulsion, soit six ans après la commission de l'infraction, et d'autre part qu'on ne pouvait exiger de l'épouse suissesse du requérant algérien qu'elle suive ce dernier dans son pays d'origine (elle n'avait jamais vécu en Algérie, n'avait pas d'autres liens avec ce pays que les contacts par téléphone avec sa belle-mère et ne parlait pas l'arabe) et qu'une vie de famille dans un autre pays était impossible (le requérant algérien qui vivait, lors du prononcé de l'arrêt, en Italie n'avait pas fait régulariser sa situation dans ce pays et il n'était pas sûr que lui et son épouse puissent y obtenir un permis de séjour).

En l'espèce, le recourant sollicite l'octroi d'une autorisation de séjour à titre de regroupement familial pour vivre en Suisse auprès de son épouse, titulaire d'un permis d'établissement. Celle-ci vit en Suisse depuis l'âge de trois ans. Elle y a bénéficié, avec ses parents, du statut de réfugiée. Elle dit ne pas connaître la République démocratique du Congo et ne pas parler la langue de ses ancêtres. On ne saurait dès lors attendre d'elle qu'elle retourne vivre dans le pays dont elle est originaire avec son époux. Par ailleurs, le recourant ne disposait en France que d'une autorisation provisoire valable jusqu'en avril 2009. Il n'est dès lors pas établi que le recourant et son épouse pourraient vivre ensemble ailleurs qu'en Suisse. Il est vrai qu'à la différence de l'arrêt Boultif précité, l'épouse du recourant a épousé ce dernier alors qu'il vivait en France et qu'elle savait qu'il avait fait l'objet de plusieurs condamnations pénales. Elle pouvait dès lors s'attendre à ce que son mari se voie refuser une autorisation de séjour.

A cet intérêt privé de pouvoir vivre en Suisse s'oppose l'intérêt de la collectivité publique à ne pas tolérer le séjour d'un étranger qui a fait de fausses déclarations lors de son arrivée, a fait l'objet de six condamnations et n'a pas démontré sa capacité de subvenir à ses besoins. Cet intérêt ne doit pas être sous-estimé. En l'état toutefois, il faut tenir compte du fait que, mis à part la violation de l'interdiction d'entrée sur le territoire suisse, le recourant n'a plus commis d'infraction depuis plusieurs années et semble ainsi s'être amendé. Ainsi, même considérés dans leur ensemble, ces motifs d'intérêt public ne l'emportent pas sur l'intérêt privé très important du recourant (et de sa femme) à vivre en Suisse.

Le refus SPOP doit par conséquent être annulé et le dossier lui être renvoyé afin qu'il délivre une autorisation de séjour au recourant en application de l'art. 43 LEtr.

L'attention du recourant est cependant expressément attirée sur le fait que son autorisation de séjour pourra être révoquée au cas où il commettrait de nouvelles infractions ou devrait émarger à l'assistance publique.

6.

Compte tenu de l'issue de la procédure, les frais de recours seront laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RS 173.36LPA-VD). Le recourant, qui obtient gain de cause en ayant procédé par l’intermédiaire d’une mandataire professionnelle, a droit à des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).