CDAP - PE.2010.0629 - 2011-06-29 - X.___________, Y.___________/Service de la population (SPOP)

1.

Interjeté en temps utile et en la forme, le présent recours est recevable en la forme.

2.

Est litigieuse en l'espèce la question de savoir si c'est à juste titre que le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial à l'enfant du recourant issu d'une précédente relation, le recourant étant titulaire d'une autorisation de séjour suite à son mariage avec une ressortissante suisse.

a) Le regroupement familial est régi par les art. 42 ss LEtr. Lorsque la demande tend à ce qu’un enfant puisse vivre en Suisse avec l’un de ses parents seulement – regroupement familial partiel – et que celui-ci est (re)marié, le droit de l’enfant à séjourner en Suisse dépend du statut du parent concerné, indépendamment du statut ou de la nationalité du nouveau conjoint (ATF 2C_508/2009 du 20 mai 2010 consid. 2.1;2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.2). Ainsi, lorsque, comme en l'espèce, le recourant est titulaire d'une autorisation de séjour alors que son épouse est Suissesse, c'est sous l'angle de l'art. 44 LEtr (et non de l'art. 42 LEtr, comme l'invoque le recourant) que le regroupement familial doit être envisagé (cf. ATF 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.2). Cette disposition prévoit que l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de dix-huit ans aux conditions suivantes: ils vivent en ménage commun avec lui (a), ils disposent d'un logement approprié (b) et ils ne dépendent pas de l'aide sociale (c). On relève que, par sa formulation potestative, cette disposition ne confère pas, en tant que telle, un droit à une autorisation de séjour, l'octroi d'une telle autorisation étant laissée à l'appréciation de l'autorité.

b) L'art. 47 al. 1 LEtr prescrit que le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de douze ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois. L'art. 47 al. 3 LEtr précise que les délais commencent à courir pour les membres de la famille des ressortissants suisses visés à l'art. 42 al. 1 LEtr au moment de leur entrée en Suisse ou de l'établissement du lien familial (let. a) et, pour les membres de la famille d'étrangers, lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (let. b). Aux termes de l'art. 47 al. 4 LEtr, passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures. En vertu de l'art. 126 al. 3 LEtr toutefois, les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr ne commencent à courir qu'à l'entrée en vigueur de la LEtr, le 1er janvier 2008, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date.

c) En l’espèce, le recourant est au bénéfice d'une autorisation de séjour depuis le 12 juin 2006. Son fils est né le 26 novembre 1995. Ainsi, tant l’entrée en Suisse du recourant (en effet, selon l'art. 73 al. 2 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative [OASA; RS 142.201], les délais prévu par l'art. 73 al. 1 OASA – soit ceux prévus par l'art. 47 al. 1 LEtr – commencent à courir au moment de l'octroi de l'autorisation de séjour ou de l'établissement du lien familial) que l’établissement du lien de filiation sont antérieurs à l’entrée en vigueur de la LEtr. Quant à la demande d’autorisation d’entrée et de séjour litigieuse, elle a été déposée le 22 juin 2010. Le fils du recourant était alors âgé de 14 ans et demi. Conformément à l’art. 47 al. 1, 2ème phrase LEtr et à l’art. 126 al. 3 LEtr, le délai pour solliciter le regroupement familial a dès lors expiré une année après l’entrée en vigueur de la LEtr, soit le 1er janvier 2009, de sorte que la demande est tardive. Il s’ensuit que seule l’existence de raisons familiales majeures au sens des art. 47 al. 4 LEtr et 75 OASA pourrait permettre le regroupement familial différé requis.

3.

a) Les raisons familiales majeures au sens de l’art. 47 al. 4 LEtr peuvent être invoquées, selon l’art. 75 OASA, lorsque le bien de l’enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse. Il ressort notamment des directives "Domaine des étrangers" de l’Office fédéral des migrations, au chiffre 6 intitulé "Regroupement familial", que, dans l’intérêt d’une bonne intégration, il ne sera fait usage de l’art. 47 al. 4 LEtr qu’avec retenue (cf. ch. 6.10.4; état au 1er juillet 2009).

Le Tribunal fédéral s’est penché récemment sur les conditions applicables au regroupement familial partiel (voir ATF 2C_270/2009 du 15 janvier 2010 consid. 4.7, publié aux ATF 136 II 78). Il a jugé que le nouveau droit ne permettait plus de justifier l’application des conditions restrictives posées par la jurisprudence sous l’empire de l’ancienne loi sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) en cas de regroupement familial partiel si celui-ci était demandé dans les délais de l’art. 47 al. 1 LEtr. En revanche, il a précisé que ces conditions pouvaient jouer un rôle en relation avec les "raisons familiales majeures" au sens de l’art. 47 al. 4 LEtr. Ces principes sont les suivants: le droit de faire venir en Suisse un enfant qui a grandi à l’étranger dans le giron de l’autre parent n’est pas inconditionnel (ATF 133 II 6 consid. 3.1; 129 II 11 consid. 3.1.3). Le but du regroupement familial est de permettre le maintien ou la reconstitution d’une communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs (la famille nucléaire). Ce but ne peut être entièrement atteint lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que l’un d’eux se trouve en Suisse depuis plusieurs années, et l’autre à l’étranger avec les enfants. Le regroupement familial ne peut alors être que partiel et le droit de faire venir les enfants auprès du parent établi en Suisse est soumis à des conditions plus restrictives que lorsque les parents font ménage commun (ATF 133 II 6 consid. 3.1). La reconnaissance d’un droit au regroupement familial suppose alors qu’un changement important de circonstances, notamment d’ordre familial, se soit produit, telles qu’une modification des possibilités de la prise en charge éducative à l’étranger (cf. ATF 130 II 1 consid. 3b; 124 II 361 consid. 3a). Le critère de la relation familiale prépondérante n’est plus déterminant (ATF 2C_8/2008 du 14 mai 2008 consid. 2.1). Lorsque la séparation a duré plusieurs années, il convient de procéder à un examen d’ensemble des circonstances, s’agissant notamment de la situation personnelle et familiale de l’enfant et de ses possibilités et chances de s’intégrer en Suisse et d’y vivre convenablement; pour en décider, il convient de prendre en compte son âge, son niveau de formation et ses connaissances linguistiques.

Un soudain déplacement de son centre de vie peut constituer un déracinement, source de difficultés d’intégration dans une nouvelle vie, tendanciellement plus probables et importantes que l’enfant sera grand (ATF 133 II 6 consid. 3.1.1; 129 II 11 consid. 3.3.2). Lorsque le regroupement familial est demandé à raison de changements importants des circonstances à l’étranger, notamment dans les rapports de l’enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d’examiner s’il existe des solutions alternatives, permettant à l’enfant de rester où il vit; cette exigence est d’autant plus importante pour les adolescents (ATF 133 II 6 consid. 3.1.2; ATF 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 et 2A.737/2005 du 19 janvier 2007; cf. aussi arrêts PE.2007.0505 du 31 mars 2008 et PE.2007.0565 du 7 février 2008, ainsi que les arrêts cités).

4.

a) En l'espèce, le recourant fait valoir que la prise en charge de ses trois enfants au Kosovo s'est modifiée dans une mesure notable dès lors que la seule personne qui s'en occupait, sa mère, présente depuis le début de 2010 d'importants problèmes de santé et qu'il n'existe pas d'autre solution pour leur prise en charge. Au sujet de ce dernier point, il prétend que son ex-compagne ne s'occupait pas de leurs enfants, qu'elle ne s'est du reste jamais impliquée dans leur éducation et que, depuis de nombreuses années, ceux-ci ne la voient que deux à trois fois par an.

b) Or, il convient de relever que l'affirmation du recourant selon laquelle c'est sa mère, E.________________, qui s'est occupée des enfants jusqu'à présent est contredite par les déclarations des enfants B.________________ et C.________________ à l'Ambassadeur de Suisse à Pristina lors du dépôt de leur demande d’entrée en Suisse. En effet, selon C.________________, les enfants vivent dans la maison des grands-parents paternels avec leur mère; et il ressort des déclarations de B.________________ et C.________________ que, lorsque X._____________ vient au Kosovo, celui-ci ainsi que leur mère et leurs grands-parents paternels vivent tous ensemble dans la maison familiale. Il apparaît dès lors que, contrairement à ce que prétend le recourant, A.______________ vive avec leurs trois enfants chez les parents du recourant et que, par conséquent, elle s'occupe d'eux.

Mais déterminer le point de savoir qui s'est occupé des enfants par le passé et s'en occupe actuellement n'importe en définitive pas puisque, que l'on envisage l'hypothèse selon laquelle c'est la mère des enfants ou celle selon laquelle c'est la grand-mère paternelle, les éléments à disposition ne permettent de toute façon pas de considérer que des changements de circonstances de la prise en charge des enfants à l'étranger se soient présentés qui justifieraient la venue en Suisse de l'enfant Z.______________. En effet, si c'est la mère des enfants, il n'est pas établi qu'elle ne peut plus s'en occuper. Et si c'est la grand-mère paternelle, non plus: en effet, le certificat médical produit par le recourant, qui atteste que celle-ci présentait, en décembre 2010, une capacité de travail réduite (cf. lettre B, dernier §, de la partie "Faits" ci-dessus), n'établit pas qu'elle présente une incapacité de s'occuper des enfants (lesquels, âgés désormais de quinze ans et demi, dix ans et demi et huit ans, ne requièrent pas les mêmes soins que des enfants en bas âge). Et même à supposer que son état de santé s'aggrave, rien n'empêcherait alors que la mère des enfants – si l'on retient l'hypothèse qu'elle ne s'en occupe pas déjà – les prenne en charge.

Par ailleurs, Z.______________, actuellement âgé de quinze ans et demi, a toujours vécu au Kosovo, où il a été scolarisé. Il y a ainsi tissé des attaches familiales, sociales et culturelles importantes. Il ne maîtrise en outre pas la langue française. Enfin, on relève qu'il ne sait même pas que son père est marié à une autre femme en Suisse (cf. le rapport de l'Ambassadeur de Suisse au Kosovo lors du dépôt de la demande des enfants B.________________ et C.________________, lettre D de la partie "Vu les faits suivants" ci-dessus). Sa venue dans notre pays est en conséquence susceptible de créer un déracinement important.

c) Il résulte de ce qui précède qu'aucune raison familiale majeure au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr ne commande la venue en Suisse de l'enfant Z.______________.

5.

a) Le recourant fait grief au SPOP d'avoir violé l'art. 190 Cst. et l'art. 14 CEDH en n'appliquant pas, par analogie, l'ALCP. En effet, selon l'art. 190 Cst., les tribunaux doivent appliquer le droit international et l'art. 14 CEDH interdit toute discrimination. Or, selon l'art. 3 Annexe I ALCP, le recourant, époux d'une ressortissante suisse, peut prétendre à un regroupement familial avec son fils.

b) Il est vrai que l'ALCP est moins limitatif que la LEtr, puisqu'en cas de regroupement familial partiel, le ressortissant de l'UE ou de l'AELE peut, en vertu de l'art. 3 annexe I ALCP, non seulement faire venir ses propres enfants, mais aussi, à certaines conditions, ceux de son conjoint ressortissant d'un pays tiers (ATF 136 II 177 consid. 3.1). Cette différence est constitutive d'une discrimination à rebours, puisqu'elle aboutit à ce que le regroupement familial des enfants du conjoint étranger d'un ressortissant suisse soit soumis à des conditions plus strictes que si ce dernier était ressortissant d'un pays membre de l'UE ou de l'AELE. Or, comme l'a souligné le Tribunal fédéral, si cette discrimination mérite d'être relevée au regard de l'art. 190 Cst., elle ne saurait conduire les autorités à appliquer la LEtr d'une manière contraire à sa lettre (cf. ATF 136 II 120 consid. 3.5; arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.2).

Le moyen du recourant sera donc écarté.

6.

Le recourant invoque l'application de l'art. 3 al. 1er de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE, RS 0.107).

a) Cette disposition prévoit que, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.

Selon le Tribunal fédéral, on ne peut déduire de cette disposition une prétention directe à l'obtention d'une autorisation de séjour, celle-ci devant uniquement être prise en compte lors de la pesée des intérêts découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 in fine p. 157 et la jurisprudence citée).

b) Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l’art. 8 CEDH à condition qu’il entretienne une relation étroite et effective (cf. ATF 131 II 265 consid. 5; 129 II 193 consid. 5.3.1) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse, une autorisation d’établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse, cf. ATF 2C_508/2009 du 20 mai 2010 consid. 2.2; 135 I 143 consid. 1.3.1; 130 II 281 consid. 3.1). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l’art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu’entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 2C_508/2009 du 20 mai 2010 consid. 2.2; 127 II 60 consid. 1d/aa; 120 Ib 257 consid. 1d).

Il est de jurisprudence constante que si cette disposition conventionnelle peut faire obstacle, dans certaines circonstances, à une mesure d'éloignement ou d'expulsion qui empêche ou rend très difficile le maintien de la vie familiale, elle n'octroie en revanche pas de droit absolu à l'entrée ou au séjour en Suisse de membres de la famille d'un étranger qui y est établi. En particulier, le parent qui a librement décidé de venir en Suisse et d'y vivre séparé de sa famille pendant de nombreuses années ne peut normalement pas se prévaloir d'un tel droit en faveur de ses enfants restés au pays lorsqu'il entretient avec ceux-ci des contacts moins étroits que l'autre parent ou que les membres de la famille qui en prennent soin, et qu'il peut maintenir les relations existantes (ATF 2C_526/2009 du 14 mai 2010 consid. 6;2C_325/2009 du 8 mars 2010 consid. 4.2; 133 II 6 consid. 3.1 p. 10 et les références citées).

c) Dès lors que l’art. 8 CEDH n’est pas applicable en l’espèce (en effet, le recourant ne peut déduire de cette disposition conventionnelle un droit à ce que ses enfants – qui ont été confiés à leur mère ou à leur grand-mère pendant plusieurs années – le rejoignent en Suisse, dès lors qu'il ne peut se prévaloir d'une relation étroite et effective avec eux), une éventuelle prise en compte de l’art. 3 CDE dans la pesée des intérêts découlant de l’art. 8 par. 2 CEDH ne peut être prise en considération.

7.

C'est par conséquent à juste titre que le regroupement familial a été refusé à l'enfant Z.______________.

La demande de regroupement familial de B.________________ et C.______________, qui n'a pas fait l'objet d'une décision du SPOP, ne saurait être examinée dans le cadre de la présente procédure.

Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur. Il n'est pas alloué de dépens.