CDAP - PE.2011.0436 - 2012-06-19 - A. X.________/Service de la population (SPOP)

1.

Le recourant a requis la suspension de la procédure, dans l'attente de l'issue d'une éventuelle procédure de divorce, respectivement d'une procédure concernant la filiation.

Selon l'art. 25 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) l'autorité peut, d'office ou sur requête, suspendre la procédure pour de justes motifs, notamment lorsque la décision à prendre dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait s'en trouver influencée d'une manière déterminante.

En l’espèce aucune procédure de divorce ou en établissement de filiation, n'a été introduite à ce jour, contrairement aux indications du recourant. Au surplus, il n’est pas déterminant de trancher la question de l'établissement de la filiation de l'enfant du couple, dès lors qu'en vertu du mariage qui existe encore formellement, le recourant est présumé être le père de l'enfant. De plus, c'est l'effectivité des relations vécues avec l'enfant qui est déterminante pour l'examen des griefs soulevés par le recourant.

2.

Le recourant se prévaut en premier lieu implicitement d'une violation de l'art. 42 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

a) Selon l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Cet article fait dépendre le droit du conjoint étranger à une autorisation de séjour de la condition que les époux fassent ménage commun. La disparition de cette condition entraîne en principe - sous réserve des art. 49 et 50 LEtr - l'extinction du droit, et ce indépendamment des motifs de la séparation.

En l'espèce, le recourant a épousé une ressortissante suisse le 5 octobre 2007. La vie commune des époux a toutefois pris fin dans le courant du mois de janvier 2009, selon les déclarations concordantes des deux conjoints. Le recourant n'a au surplus apporté aucune preuve permettant d'attester que les époux avaient malgré tout poursuivi leur cohabitation après cette date. Il convient donc d'examiner si les conditions fixées par les art. 49 et 50 LEtr sont remplies, dès lors que les époux ne font plus ménage commun.

3.

a) Selon l'art. 49 LEtr, l'exigence de ménage commun n'est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoqués.

b) Il appartient à l'étranger d'établir l'existence de raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr, ainsi que le maintien de la communauté familiale en dépit des domiciles séparés. Cela vaut d'autant plus que cette situation a duré plus longtemps, car une séparation d'une certaine durée fait présumer que la communauté familiale a cessé d'exister (ATF 2C_654/2010 du 10 janvier 2011 consid. 2.2 et 2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.5; arrêt PE.2011.0236 du 29 novembre 2011). Le Tribunal fédéral a jugé qu’une séparation de plus d'une année laisse présumer que la communauté familiale a cessé d'exister (ATF 2C_560/2011 du 20 février 2012;2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.5). Le but de l'art. 49 LEtr n'est en effet pas de permettre aux époux étrangers de vivre séparés en Suisse pendant une longue période et exige que la communauté familiale soit maintenue (ATF 2C_556/2010 du 2 décembre 2010 consid. 4.1;2C_50/2010 du 17 juin 2010 consid. 2.3.2;2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.6).

c) En l’espèce, il ressort des déclarations concordantes des deux époux, que la vie commune a pris fin au mois de janvier 2009. Le recourant a indiqué dans sa lettre du 13 août 2011 avoir rencontré son épouse à plusieurs reprises entre le 31 décembre 2009 et le 1er octobre 2010, ce que conteste son épouse. Le recourant, bien qu’il ait indiqué être en mesure de prouver ces rencontres, n’a apporté aucune preuve de ses dires. Par ailleurs, il ressort de l’audition de son épouse par la police, que cette dernière n’entend nullement poursuivre une quelconque relation avec le recourant, de sorte qu’une reprise de la vie commune apparaît exclue à ce stade. Le recourant a d'ailleurs lui-même communiqué son intention d'introduire une procédure de divorce. Il n’y a donc pas de raisons majeures qui justifient l’existence de domiciles séparés au sens de l’art 49 LEtr.

4.

a) L'art. 50 al. 1 LEtr prévoit qu'après dissolution de la famille, le droit du conjoint à une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'art. 42 LEtr subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let. a) ou si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).

b) La jurisprudence considère que la limite de trois ans prévue par l'art. 50 al. 1 let. a LEtr présente un caractère absolu, quand bien même la fin de la vie conjugale serait intervenue quelques jours ou semaines seulement avant l'expiration de ce délai (ATF 2C_735/2010 du 1er février 2011 consid. 4.1;2C_195/2010 du 23 juin 2010 consid. 5.1;2C_635/2009 du 26 mars 2010 consid. 5.2). Cette période commence à courir à partir du début de la cohabitation des époux en Suisse et se termine au moment où les époux cessent d'habiter ensemble sous le même toit (ATF 136 II 113 consid. 3.2 in fine et 3.3 p. 117 ss).

c) En l'espèce, les époux ont vécu ensemble dès la célébration de leur mariage le 5 octobre 2007 et se sont déjà séparés au mois de janvier 2009, selon les déclarations concordantes des deux époux à ce sujet. Les déclarations du recourant quant aux rencontres qu'il aurait maintenues avec son épouse n'ont pas été confirmées par cette dernière et le recourant n'a apporté aucune preuve en ce sens. L'union conjugale ayant duré environ quinze mois, la durée de trois ans prévue par cette disposition n'est par conséquent pas atteinte, de sorte que le recourant ne peut pas se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr.

5.

Il convient encore d’examiner si le recourant peut se prévaloir de l’existence d’un cas de rigueur au sens de l’art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr.

a) Selon l’art. 50 al. 1 let. b LEtr, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à sa prolongation subsiste après la dissolution de la famille lorsque la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 LEtr précise à son al. 2 - dont la teneur est identique à celle de l'art. 77 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) - que les raisons personnelles majeures visées à son al. 1 let. b sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. Ces conditions ne sont pas cumulatives. L'une et l'autre peuvent donc constituer une raison personnelle majeure. Les motifs justifiant la poursuite du séjour en Suisse n'étant pas précisés de manière exhaustive, les autorités disposent d’une certaine marge d’appréciation (ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4). A cet égard, les éléments évoqués à l’art. 31 al. 1 OASA peuvent également jouer un rôle important, même si, pris individuellement, ils ne suffisent en principe pas à fonder un cas individuel d’une extrême gravité.

C'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive; il s’agit simplement d’examiner si l’obligation de l'étranger d'avoir à quitter la Suisse après l'échec du mariage affecte in concreto sa situation personnelle (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1 p. 348). Lors de cette appréciation, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant, du respect de l’ordre juridique suisse par celui-ci, de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation, de la durée de sa présence en Suisse, de son état de santé et de ses possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance (art. 31 al. 1 OASA).

En ce qui concerne les difficultés de réintégration dans le pays d'origine, il n'y a lieu d'y voir une raison personnelle majeure que lorsque celle-ci semble fortement compromise ("stark gefährdet"; ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4). La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATF 2C_721/2010 du 8 mars 2011 consid. 2.1;2C_789/2010 du 31 janvier 2011 consid. 4.2 et références citées;2C_663/2009 du 23 février 2010 consid. 3 in fine avec renvoi à Thomas Geiser/Marc Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in Ausländerrecht, 2ème éd., 2009, no 14.54).

Pour interpréter la notion de "raisons personnelles majeures", on peut se référer à la jurisprudence développée sous l’empire de l’art. 13f de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, qui concernait les autorisations de séjour pouvant être délivrées "dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale" (arrêt PE.2009.0571 du 23 février 2010 consid. 4a/bb et les arrêts cités). On n'admet que restrictivement l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité (arrêt PE.2011.0414 du 30 janvier 2012). L'étranger doit se trouver dans un cas de détresse personnelle. Il ne suffit pas que, comme d'autres compatriotes appelés à rentrer dans le pays d'origine, cet étranger se voie alors confronté à une mauvaise situation économique et sociale. Il faut que ses conditions de vie, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, soient mises en cause de manière accrue et comportent pour lui des conséquences particulièrement graves (arrêt PE.2011.0414 du 30 janvier 2012 consid. 2a). Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier.

Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 207/208 et les références citées; arrêt PE.2009.0571, précité, et les références). Le tribunal de céans a jugé qu’une intégration socio-professionnelle normale en Suisse et un séjour en Suisse de cinq ans ne suffisent de toute façon pas à fonder un cas de rigueur au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (PE.2011.0402 du 2 décembre 2011, qui fait référence à l’ATF 137 II 1 consid. 4.1 p. 7 s.;2C_586/2011 du 21 juillet 2011 consid. 3.2).

b) La poursuite du séjour en Suisse peut se justifier aussi s’il existe des liens étroits avec des enfants communs bien intégrés en Suisse. A ce sujet, les directives de l’Office fédéral des migrations (ODM), "I. Etrangers", dans leur version au 30 septembre 2011, disposent de ce qui suit (ch. 6.14.3):

"Les éléments évoqués à l’art. 31, al. 1, OASA peuvent également jouer un rôle important, même si, pris individuellement, ils ne suffisent en principe pas à fonder un cas individuel d’une extrême gravité. La poursuite du séjour en Suisse peut se justifier aussi si le conjoint domicilié en Suisse est décédé (cf. toutefois, infra, ATF 2C_411/2010) ou s’il existe des liens étroits avec des enfants communs bien intégrés en Suisse. En outre, il faut tenir compte des circonstances ayant conduit à la dissolution de la communauté conjugale. Il ne doit pas y avoir d’indice permettant de supposer un abus de droit."

c) En l’espèce, il convient d'emblée de relever que le recourant ne prétend à aucun moment avoir fait l’objet de violences conjugales durant la vie commune, pas plus que sa réintégration dans son pays d’origine serait fortement compromise en raison de sa séparation avec son épouse ou du fait qu’il n’a plus d’attaches dans ce pays. Il invoque uniquement à l’appui de son recours le fait qu’il est bien intégré en Suisse et qu’il doit pouvoir y demeurer le temps de mettre un terme à son union en introduisant une procédure de divorce. Il fait également valoir qu’il a une fille, dont il est possible qu’elle soit le fruit de son union avec son épouse.

S’agissant en premier lieu de son droit à pouvoir demeurer en raison de la présence en Suisse de sa fille, le recourant a indiqué qu’elle serait née dans le courant de l’année 2009. Or, ce dernier n’a à ce jour, contrairement à ce qu’il avait laissé entendre, pas apporté la preuve de démarches entreprises dans le but de se voir octroyer un droit de visite. En ce sens, il ne peut être retenu que l’éloignement de sa fille, dont il est pour l’instant juridiquement le père, ne détruise des liens étroits existants avec un enfant commun bien intégré en Suisse au sens de la directive précitée (ch. 6.14.3). En effet, le recourant reconnaît lui-même n’avoir jamais entretenu un quelconque lien avec sa fille, prétextant le refus de son épouse de lui accorder un droit de visite. Il incombait au recourant, s'il entendait se prévaloir de l'existence de liens affectifs étroits avec sa fille, d'entreprendre des démarches judiciaires en vue de se voir octroyer un droit de visite.

Le recourant n’est par ailleurs entré en Suisse qu’en avril 2007, à l’âge de 36 ans. Il a par conséquent passé une très grande partie de sa vie dans son pays d’origine, alors que son séjour en Suisse n’a duré que cinq ans, dont une partie en raison uniquement de l'effet suspensif accordé à son recours. Dans le cadre d’un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé qu’à elles seules, la longue durée du séjour (principalement en tant que requérant d’asile et par dissimulation d’une union conjugale achevée) et l’intégration (travail régulier, absence de condamnations et de dépendance à l’aide sociale) ne suffisaient pas à rendre la poursuite du séjour imposable au sens de l’art 50 al. 1 let. b LEtr (ATF 2C_682/2010 du 17 janvier 2011 consid. 3.2.2).

En l’espèce, le recourant, n’a pas démontré qu'il avait noué des liens particuliers avec des personnes résidant en Suisse durant son séjour, à l’exception de son épouse. En outre, bien qu’il soit professionnellement intégré, son employeur déplore son manque de connaissance du français. Lors de son audition par la police, le recourant a d’ailleurs dû se faire assister de son cousin pour qu’il puisse comprendre et répondre aux questions qui lui étaient posées, ce qui dénote un manque de volonté du recourant de s'intégrer socialement en Suisse. Selon les dires du recourant, ses parents, son frère, ainsi que plusieurs cousins se trouveraient en Suisse.

L’intégration du recourant est en ce sens bonne, sans toutefois présenter un caractère exceptionnel, au point que l’on ne pourrait exiger un retour dans son pays. Le recourant n’a d’ailleurs jamais fait valoir qu’un retour dans son pays d’origine comporterait pour lui de graves inconvénients. Ce constat est confirmé par le fait qu'il y a régulièrement séjourné durant les fêtes de fin d’année et semble y avoir encore de nombreuses attaches. Il sied encore de relever que le recourant est jeune, en bonne santé et que ses six enfants nés d’une précédente union se trouvent au Kosovo, ainsi que l'a précisé le recourant pour la première fois lors de son rapport d'arrivée à la commune de 1********.

S'agissant finalement de l'argument du recourant, relatif à son impossibilité de comparaître personnellement lors de la procédure de divorce d'avec son épouse, il doit d'emblée être rejeté. En effet, le Tribunal fédéral a rappelé dans sa jurisprudence qu'il n'était pas nécessaire à la personne qui faisait l'objet d'une procédure de divorce de rester en Suisse, dès lors qu'elle a la possibilité de se faire représenter à des audiences et qu'elle peut effectuer en Suisse des séjours de nature touristique (ATF 2C_156/2007 du 30 juillet 2007 consid. 4.2 et les références citées).

6.

a) Le recourant fait encore valoir son droit de demeurer en Suisse en vertu de l'art. 8 § 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), en raison de la présence d'une fille, titulaire de la nationalité suisse, qui serait née peu de temps après la séparation des conjoints.

b) Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse, autorisation d'établissement ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse) soit étroite et effective (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; 131 II 265 consid. 5 p. 269; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 p. 146; 127 II 60 consid. 1d/aa p. 64; 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). L'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (ATF 120 Ib 1 consid. 1d p. 3; 119 Ib 81 consid. 1c p. 84; 118 Ib 153 consid. 1c p. 157 et les références;2C_190/2011 du 23 novembre 2011 consid. 4.3.1;2C_679/2009 du 1er avril 2010 consid. 2.2 et les références;2C_436/2009 du 1er décembre 2009 consid. 2.1). Un droit de visite peut suffire à condition que celui-ci soit régulièrement exercé (ATF 120 Ib 1 consid. 1d p. 3; 119 Ib 81 consid. 1c p. 84;2C_805/2011 du 16 février 2012 consid. 3.1;2C_679/2009 du 1er avril 2010 consid. 2.2 et les références; arrêt PE.2011.0115 du 31 mai 2011 consid. 1a).

c) En l'occurrence, le recourant fait valoir la présence de son enfant de nationalité suisse afin de justifier l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 § 1 CEDH. Cette disposition ne peut toutefois s'appliquer qu'en présence de relations étroites et effectives tant sur le plan personnel que financier. Tel n'est objectivement pas le cas en l'espèce, dès lors que le recourant n'a jamais pourvu à l'entretien matériel de sa fille et qu'il n'a jamais introduit de procédure tendant à obtenir un droit de visite sur sa fille dont la garde de fait est exercée par son épouse. Il ressort du dossier, ce qu'admet d'ailleurs le recourant, que ce dernier n'a jamais eu un contact quelconque avec la fille dont il est pour l'instant juridiquement le père, de sorte qu'il n'est pas habilité à invoquer l'art. 8 § 1 CEDH. Pour ce motif déjà, le grief d'une violation de l'art. 8 CEDH doit être écarté.

d) La protection découlant de l'art. 8 CEDH n'est au demeurant pas absolue; une ingérence dans l'exercice de ce droit est en effet possible selon l’art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu’elle soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. La question de savoir si, dans un cas d’espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d’accorder une autorisation de séjour fondée sur l’art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d’une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381; 135 I 143, consid. 2.1 p. 147).

Pour ce qui est de l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour, l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Un droit plus étendu peut exister en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique et lorsqu'en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (ATF 120 Ib 1 consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25;2C_679/2009 du 1er avril 2010;2C_173/2009 du 10 septembre 2009 consid. 4.1;2C_112/2009 du 7 mai 2009 consid. 3.1;2D_99/2008 du 16 février 2009 consid. 2.3 et les références citées).

Compte tenu de l'inexistence de liens affectifs et financiers du recourant à l'égard de sa fille, ainsi que l'absence d'un droit de visite convenu ou décidé par une autorité judiciaire, le recourant ne peut se prévaloir d'un intérêt privé à pouvoir rester en Suisse pour poursuivre cette relation qui serait supérieur à l'intérêt public d'appliquer une politique migratoire restrictive. On pouvait en effet raisonnablement attendre du recourant qu'il entreprenne, sur une période d'environ trois ans, d'éventuelles démarches en vue d'obtenir un droit de visite, si telle avait été son intention. Le recourant, arrivé en Suisse à l'âge de 37 ans, a au surplus de nombreuses attaches familiales au Kosovo, puisque ses six enfants résident semble-t-il dans ce pays. On ne voit au demeurant pas ce qui empêcherait le recourant d'exercer un éventuel droit de visite depuis le Kosovo, pour autant que ce droit lui soit formellement attribué.

Le recourant ne peut par conséquent se prévaloir d'aucun intérêt privé qui justifierait qu'il soit mis au bénéfice d'une autorisation de séjour dans le but de vivre dans le pays dont sa fille est ressortissante.

e) Compte tenu de ce qui précède, le recourant ne peut se prévaloir d'aucun droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. C'est donc à juste titre que le SPOP a ordonné son renvoi.

7.

Les considérants qui précèdent conduisent dès lors au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu le sort du recours, un émolument judiciaire sera mis à la charge du recourant (art. 49 et 91 LPA-VD) et l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, a contrario, et 91 LPA-VD).