CDAP - PE.2015.0404 - 2016-09-28 - A.________ /Service de la population (SPOP)

1.

Le recourant sollicite la tenue d'une audience, en vue de son audition personnelle et de celle de son épouse.

Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 et les références).

L'audition de l'épouse du recourant ne s'avère pas indispensable, par une appréciation anticipée des moyens de preuves. Le SPOP, dans sa décision attaquée, n'a pas contesté l'existence d'une relation réellement vécue entre le recourant et son épouse. Les motifs qui fondent le refus d'octroi d'une autorisation de séjour ont en effet trait exclusivement au comportement du recourant.

2.

En application de l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Selon l'art. 51 al. 1 let. b LEtr, les droits prévus à l'art. 42 LEtr s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 63 LEtr, telles que faire de fausses déclarations (art. 62 let. a LEtr, applicable par renvoi de l'art. 63 let. a LEtr), être condamné à une peine privative de liberté de longue durée (art. 62 let. b LEtr, applicable par renvoi de l'art. 63 let. a LEtr) ou représenter une menace très grave pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 let. b LEtr).

a) Selon l'art. 62 let. a LEtr, la révocation de l'autorisation de séjour peut être prononcée si l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation. La jurisprudence considère comme essentiels, au sens de l'art. 62 let. a LEtr, les faits au sujet desquels l'autorité administrative pose expressément des questions à l'étranger durant la procédure (ATF 135 II 1 consid. 4.1 p. 9). L'impact d'une fausse déclaration dépend de ce qu'on a voulu cacher. Suivant les circonstances, la dissimulation ainsi effectuée peut être considérée comme un indice en faveur de l'existence d'une menace actuelle et réelle pour l'ordre public (cf. ATF 2C_908/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.3).

En l'espèce, dans son rapport d'arrivée du 24 février 2015, le recourant a tu ses condamnations pénales antérieures. Si l'on peut à la rigueur admettre que le recourant ignorait avoir été condamné pénalement en Suisse, tel n'est manifestement pas le cas de la lourde condamnation dont il a fait l'objet en Allemagne en 2001. Contrairement à ce qu'il allègue, le recourant était déjà majeur lorsqu'il a été condamné, et probablement également au moment de la commission des infractions reprochées. Il ne saurait dès lors tirer argument du fait que l'inscription y relative aurait été radiée d'office de son casier judiciaire, compte tenu du temps écoulé, en raison de sa minorité. Il suit de ce qui précède que le recourant a fait de fausses déclarations. Cela constitue un premier motif de refus de lui délivrer une autorisation de séjour.

b) Aux termes de l'art. 62 let. b LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (let. b). Selon la jurisprudence, une peine privative de liberté de plus d'une année est une peine de longue durée et constitue un motif de révocation de l'autorisation au sens de l'art. 62 let. b LEtr. Il s'agit d'une limite fixe, indépendante des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 379 ss). La durée supérieure à une année pour constituer une peine privative de liberté de longue durée doit impérativement résulter d'un seul jugement pénal. En revanche, il importe peu que la peine ait été prononcée avec un sursis complet ou partiel, ou sans sursis (ATF 139 I 16 consid. 2.1 p. 18 s.). Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, les autorités suisses de police des étrangers prennent en considération les condamnations prononcées à l'étranger (cf. ATF 2C_427/2008 du 23 janvier 2009 consid. 3.1).

Le recourant a été condamné en Allemagne à une peine de trois ans d'emprisonnement. Cela constitue également un motif de refus de lui délivrer une autorisation de séjour.

3.

Il reste à vérifier qu'un tel refus ne contrevient pas au principe de la proportionnalité dont le respect s'impose aux autorités en application des art. 96 LEtr et 8 § 2 CEDH. L'examen sous l'angle de l'art. 8 par. 2 CEDH se confond avec celui imposé par l'art. 96 LEtr (ATF 2C_1125/2012 du 5 novembre 2013 consid. 3.1).

a) L'art. 8 par. 1 CEDH dispose que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le refus d'octroyer une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. ATF 139 I 145 consid. 2.2 p. 147 s.; 135 II 377 consid. 4.3 p. 381). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité doit notamment tenir compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion. Normalement, en cas de peine d'au moins deux ans de détention, l'intérêt public à l'éloignement l'emporte sur l'intérêt privé - et celui de sa famille - à pouvoir rester en Suisse (cf. ATF 139 I 145 consid. 2.3 p. 148 s.; 135 II 377 consid. 4.3 et 4.4 p. 381 s.; 130 II 176 consid. 4.1 p. 185).

b) Le recourant a fait l'objet d'une lourde condamnation en Allemagne en 2001. Il est vrai que, comme il le relève, les faits y relatifs sont désormais relativement anciens, puisqu'ils remontent à une quinzaine d'année. Depuis lors, le recourant n'a plus fait l'objet d'une condamnation pour des infractions en relation avec des stupéfiants. Le comportement du recourant en Suisse n'est toutefois pas exempt de tout reproche. Depuis qu'il s'y est installé – sans autorisation de séjour – le recourant a régulièrement été reconnu coupable d'entrée ou de séjour illégal, respectivement pour l'exercice d'une activité lucrative sans autorisation. Sa dernière condamnation, du 27 septembre 2012, le sanctionne également pour avoir induit la justice en erreur. Il ne s'agit certes pas d'infractions d'une gravité telle qu'elle ferait d'emblée obstacle à l'octroi d'une autorisation de séjour pour regroupement familial. Ces condamnations, mises en lien avec les fausses déclarations du recourant, démontrent toutefois que ce dernier ne manifeste pas son intention de respecter désormais l'ordre public suisse. Le fait qu'il ait tu une condamnation prononcée en Allemagne pour des faits grave peut par ailleurs constituer un indice du danger que représente encore actuellement le recourant, qui n'a pas levé les doutes qui pèsent sur son comportement, ce d'autant plus qu'il a encore fait l'objet très récemment d'une condamnation pénale pour faux dans les titres et conduite d'un véhicule automobile sans permis de conduire. Le recourant n'a de surcroît donné aucune explication sur son comportement passé et sur le mode de vie adopté jusqu'à sa première venue en Suisse en 2010. Il n'a en outre pas produit, comme cela lui a été expressément demandé, les décisions de condamnation prononcées en Allemagne à son encontre. A cela s'ajoute le fait que le recourant n'a jamais vécu légalement en Suisse. Il a bénéficié d'une tolérance de séjour en vue de son mariage en omettant de mentionner sa condamnation pénale en Allemagne. Le recourant ne saurait dès lors en déduire un quelconque avantage en sa faveur. On peut certes difficilement exiger de l'épouse du recourant, ressortissante suisse d'origine congolaise, dont les enfants nés d'autres lits résident également en Suisse, de rejoindre son mari au Kosovo.

A supposer que l'épouse du recourant ne suive pas son conjoint au Kosovo, il leur demeurera toutefois possible de conserver les liens que permet la distance géographique (téléphone, visites durant les vacances, etc.; cf. ATF 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.5.3;2C_758/2010 du 22 décembre 2010 consid. 6.3.2). L'intérêt public à maintenir le recourant éloigné de la Suisse doit en l'occurrence l'emporter sur son intérêt privé et celui de son épouse à pouvoir vivre ensemble en Suisse.

4.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée.

5.

Le juge instructeur statue en principe sur la demande d’assistance judiciaire, bien que la cause puisse être soumise à la Cour (art. 94 al. 2 et 3 LPA-VD).

a) Toute personne qui ne dispose pas des ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause ne paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite; elle a en outre le droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert (art. 29 al. 3 Cst; 27 al. 3 Cst/VD; 18 LPA-VD; ATF 135 I 1 consid. 7.1 p. 2, 91 consid. 2.4.2.2 p. 96; 134 I 92 consid. 3.2.1 p. 99, et les arrêts cités).

L'octroi de l'assistance judiciaire est ainsi soumis à trois conditions cumulatives, à savoir l'indigence du requérant, la nécessité de l'assistance – respectivement de la désignation d'un avocat – et les chances de succès de la démarche entreprise.

Une personne est indigente lorsqu’elle n’est pas en mesure d’assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 135 I 221 consid. 5.1 p. 223; 128 I 225 consid. 2.5.1 p. 232; 127 I 202 consid. 3b p. 205). Pour déterminer l'indigence, il y a lieu de prendre en considération l’ensemble de la situation financière du requérant au moment où la demande est présentée, celui-ci devant indiquer de manière complète et établir autant que faire se peut ses revenus, sa situation de fortune et ses charges. Il y a lieu de mettre en balance, d’une part, la totalité des ressources effectives du requérant et, d’autre part, l’ensemble de ses engagements financiers (ATF 135 I 221 consid. 5.1 p. 223; 120 Ia 179 consid. 3a p.l 181).

Selon le questionnaire ad hoc déposé par le recourant en même temps que l’acte de recours et les pièces justificatives fournies, ses revenus mensuels s’élèvent à 3'423 fr. environ et ses charges à 3'565 fr., compte tenu du fait que le ménage comprend également la fille cadette de l'épouse du recourant. On ne saurait dès lors nier l’indigence du recourant.

b) La partie indigente a droit à l'assistance judiciaire gratuite lorsque ses intérêts sont touchés de manière importante et que la cause présente des difficultés, en fait et en droit, qui rendent nécessaire l'assistance d'un mandataire (ATF 134 I 92 consid. 3.2.1 p. 99; 130 I 180 consid. 2.1 p. 182; 128 I 225 consid. 2.5.2 p. 232, et les arrêts cités). Tel est notamment le cas lorsque l'issue de la procédure peut avoir des répercussions importantes sur la situation juridique du demandeur, ou que, en relation avec la gravité du cas, surgissent des difficultés de fait ou de droit que le demandeur n'est pas en mesure d'affronter seul (ATF 130 I 180 consid. 2.2 p. 182; 128 I 225 consid. 2.5.5 p. 232; 125 V 32 consid. 4b p. 35ss). Le fait que la procédure soit, comme en l’espèce, régie par la maxime d’office, n’exclut pas, ipso facto, le droit à l’assistance d’un mandataire (ATF 130 I 180 consid. 3.2 p. 183; 125 V 32 consid. 4b p. 36). La maxime d’office ne garantit pas que l’administration appliquera correctement la loi, ou que le déroulement de la procédure sera irréprochable; en outre, l’expérience montre qu’une procédure mal engagée est difficile à remettre sur ses rails. Enfin, l’assistance d’un mandataire peut aider à ce que toutes les offres de preuve nécessaires à l’éclaircissement des faits soient soumises à l’autorité (ATF 130 I 180 consid. 3.2 p. 183/184).

En l’occurrence, le recourant n'était pas en mesure de contester, arguments à l’appui, les motifs qui lui étaient opposés par l’autorité intimée. Les questions liées à l'autorisation de séjour litigieuse, qu’il s’agisse de la procédure, du pouvoir d’appréciation de l’autorité intimée, de la pertinence des exigences posées, de la capacité effective du recourant d’y répondre, sont délicates à résoudre. Cela justifiait que le recourant soit assisté par un conseil d’office.

c) Par ailleurs, le sort du recours n'apparaissait pas d'emblée compromis, de sorte que l'assistance judiciaire doit être octroyée au recourant, dont on rappellera qu'il a été dispensé de payer l'avance de frais. Me Antoine Eigenmann, avocat à Lausanne, lui est désigné comme conseil d’office.

L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr., respectivement 110 fr. pour le travail de l'avocat stagiaire (art. 2 al. 1 let. a et b du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; RSV 211.02.3], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ).

En l'occurrence, Me Antoine Eigenmann a produit une liste des opérations le 4 juillet 2016, annonçant un temps total consacré à l'affaire de 2h25 par un avocat breveté et 7h45 par l'avocat stagiaire. Cette liste peut être confirmée, sous réserve de certaines prestations qui sont manifestement étrangères au litige. La liste contient des prestations fournies en relation avec une décision rendue par le SPOP dans le courant du mois de janvier 2016. Cela concerne deux courriers adressés au SPOP le 22 décembre 2015, la prise de connaissance d'un courrier du SPOP le 19 janvier 2016, ainsi que la prise de connaissance de la décision du SPOP le 25 janvier 2016. Ces opérations, toutes effectuées par l'avocat stagiaire, représentent 1h50. A cela s'ajoutent que des opérations ont été comptabilisées à double. Il en va ainsi du temps de traitement des lettres de la CDAP du 24 novembre 2015, des 4, 14 et 22 décembre 2015, ainsi que le temps consacré à la prise de connaissance du casier judiciaire allemand, le 25 janvier 2016. Ces opérations représentent 30 minutes environ. Il convient par conséquent de retrancher 2h20 du temps consacré par l'avocat stagiaire à l'affaire. Compte tenu de ce qui précède, l'indemnité du conseil d'office peut être arrêtée à 1'221,50 fr., correspondant à 1'031 fr. d'honoraires (soit 2h25 au tarif horaire de 180 fr. et 5h25 au tarif horaire de 110 fr.), 100 fr. de débours (art. 3 RAJ) et 90,50 fr. de TVA (8%).

Les frais de justice, arrêtés à 500 fr. (art. 4 al. 1 du Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative – TFJDA; RSV 173.36.5.1), devraient en principe être supportés par le recourant qui succombe (art. 49 LPA-VD). Toutefois, dès lors que ce dernier a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, ces frais seront laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).

L'indemnité de conseil d'office et les frais de justice sont supportés provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait qu'il est tenu de rembourser les montants ainsi avancés dès qu'il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).

Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD).