CDAP - PE.2016.0353 - 2016-12-06 - A.________, B.________/Service de la population (SPOP)

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Sont litigieux le refus de l'autorité intimée de délivrer une autorisation de séjour en faveur des recourants et leur renvoi de Suisse.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 131 II 339 consid. 1; 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1).

En l'espèce, il n'existe pas de traité entre la République fédérative du Brésil et la Confédération Suisse réglant le droit de séjour des ressortissants de ce pays en Suisse. Le recours s'examine ainsi uniquement au regard du droit interne, soit essentiellement de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), ceci sous réserve de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) qui sera examinée plus loin.

Ni les recourants, ni leurs enfants ne sont au bénéfice de la nationalité suisse. Celle-ci ne s'acquière notamment pas du seul fait d'être né en Suisse (cf. art. 1 et 12 ss de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse [LN; RS 141.0]). Dès lors, ni les recourants, ni leurs enfants ne peuvent invoquer un droit de séjour selon les art. 42 ss LEtr en tant que membre de la famille d'une personne qui dispose elle-même d'un droit de séjour en Suisse. Il y a donc lieu d'examiner si le séjour des recourants peut être autorisé sur une autre base légale qui ne confère toutefois pas un véritable droit (cf. aussi ci-après consid. 2c/aa), mais permet l'octroi d'autorisations de séjour sous certaines conditions.

b) Les art. 18 à 29 LEtr règlent les conditions d'admission des étrangers. Les art. 18, 20 et 21 à 24 LEtr régissent plus particulièrement l'admission en vue d'une activité lucrative salariée. Doivent notamment être remplies les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21) et celles relatives aux qualifications personnelles (art. 23). Les art. 27 à 29 LEtr règlent les cas d'admission sans activité lucrative, soit l'admission en vue d'une formation ou d'un perfectionnement (art. 27), celle des rentiers (art. 28) et celle en vue d'un traitement médical (art. 29). Ces trois dernières dispositions exigent en particulier que le financement du séjour soit garanti.

En l'occurrence, les recourants ne réalisent aucune des conditions des art. 18 à 29 LEtr, n'étant en particulier pas des cadres, des spécialistes ou des autres travailleurs qualifiés au sens de l'art. 23 LEtr.

c) aa) L'art. 30 al. 1 LEtr prévoit la possibilité de déroger aux conditions d'admission prévues aux art. 18 à 29 LEtr, ceci dans les différents buts énumérés aux lettres a à l de cette disposition.

Il convient de préciser que l'art. 30 al. 1 LEtr constitue, tout comme les art. 18 à 29 LEtr, une "Kann-Vorschrift" qui confère à l'autorité appelée à statuer sur la requête un pouvoir d'appréciation dans les limites du respect des principes de l'égalité, la prohibition de l'arbitraire et le principe de la proportionnalité (Marc Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 4ème éd., Zurich 2015, n. 1 ad art. 30 LEtr). En exerçant ce pouvoir, l'autorité tient compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEtr; CDAP PE.2010.0623 du 6 décembre 2011; PE.2010.0584 du 29 septembre 2011). Dès lors que l'art. 30 al. 1 LEtr confère un pouvoir d'appréciation à l'autorité compétente, le recourant ne saurait tirer un quelconque droit de cette disposition (Andrea Good/Titus Bosshard, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, n. 3 ad art. 30 LEtr).

bb) Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité.

Les critères dont il convient de tenir compte pour examiner la notion de cas individuel d'extrême gravité sont précisés à l'art. 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) comme il suit :

"Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment:

a de l'intégration du requérant;

b du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant;

c de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation;

e de la durée de la présence en Suisse;

f de l'état de santé;

g des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance."

cc) La situation personnelle d'extrême gravité visée par l'art. 30 al. 1 let. b LEtr est la même que celle de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE; RO 1986 1791), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (cf. art. 91 ch. 5 OASA), si bien que la jurisprudence relative à cette disposition reste applicable (cf. ATF 136 I 254 consid. 5.3.1 et les références).

La jurisprudence n'admet que restrictivement l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité. L'étranger doit se trouver dans un cas de détresse personnelle. Il ne suffit pas que, comme d'autres compatriotes appelés à rentrer dans le pays d'origine, cet étranger se voie alors confronté à une mauvaise situation économique et sociale. Il faut que ses conditions de vie, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, soient mises en cause de manière accrue et que son renvoi comporte pour lui des conséquences particulièrement graves (ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4). L'admission selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de se réajuster à son existence passée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd).

Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4 et les références; cf. également CDAP PE.2016.0239 du 28 octobre 2016 consid. 2b; PE.2015.0202 du 29 septembre 2015 consid. 3c; PE.2014.0099 du 14 mai 2014 consid. 2a). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient à eux seuls l'octroi d'une autorisation de séjour (ATF 130 II 39 précité consid. 3).

Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse ne sont normalement pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur; la longue durée d'un séjour en Suisse n'est ainsi pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (ATF 137 II 1 consid. 4.3; CDAP PE.2016.0239 du 28 octobre 2016 consid. 2b; PE.2015.0206 du 26 octobre 2015 consid. 2b et la référence). Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers; dans ce cadre, il y a lieu de se fonder notamment sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle et sur son intégration sociale (ATF 130 II 39 consid. 3; 124 II 110 consid. 3). Parmi les éléments jouant un rôle pour admettre le cas de rigueur, on tiendra compte d'une très longue durée de séjour en Suisse, d'une intégration sociale particulièrement poussée, d'une réussite professionnelle remarquable, d'une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, de la situation des enfants, notamment d'une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Seront des facteurs allant en sens opposé le fait que l'intéressé n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, de manière à permettre une réintégration plus facile (ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4).

d) Il sied de relever également que, sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH n'ouvre par ailleurs le droit à une autorisation de séjour qu'à des conditions très restrictives. L'étranger doit en effet établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 et les arrêts cités; TF 2C_75/2011 du 6 avril 2011). Les années passées dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours – ne doivent normalement pas être prises en considération dans l'appréciation ou alors seulement dans une mesure très restreinte (ATF 134 II 10 consid. 4.3; 130 II 281 consid. 3.3; TF 2C_913/2015 du 26 octobre 2015 consid. 6 et les références). Le Tribunal fédéral a notamment retenu en faveur d'un étranger installé depuis plus de onze ans en Suisse qu'il avait développé dans notre pays des liens particulièrement intenses dans les domaines professionnel (création d'une société à responsabilité limitée; emploi à la Délégation permanente de l'Union africaine auprès de l'ONU) et social (cumul de diverses charges auprès de l'Eglise catholique) et que, sans le décès de son épouse suisse, avec laquelle il partageait sa vie, l'intéressé pouvait légitimement espérer la prolongation de son autorisation de séjour (TF 2C_266/2009 du 2 février 2010). A l'inverse, le Tribunal fédéral a estimé que ne pouvait déduire aucun droit à une autorisation de séjour sous l'angle de la protection de la vie privée un étranger qui vivait en Suisse certes depuis seize ans, mais de manière illégale.

Le Tribunal fédéral a relevé que les relations professionnelles, dans le domaine de la restauration et comme gérant d'un magasin, ainsi que sociales, notamment dans le domaine du sport (membres d'équipe de foot et abonnements pour assister aux matchs), dont le recourant faisait état, ne pouvaient être qualifiées de liens particulièrement intenses qui vont largement au-delà de l'intégration ordinaire au sens de la jurisprudence. Par ailleurs, l'autonomie financière et le respect des obligations légales fiscales et sociales n'étaient à cet égard pas suffisantes (TF 2C_200/2012 du 5 mars 2012; voir aussi 2C_541/2012 du 11 juin 2012, dans lequel le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours déposé par un étranger qui séjournait en Suisse depuis onze ans).

En présence de requérants ayant des enfants élevés en Suisse durant un certain temps, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère. Il y a donc lieu de porter une appréciation d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la famille (durée du séjour, intégration professionnelle pour les parents et scolaire pour les enfants, etc.). Lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet. Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient dans cette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter dans le pays d'origine la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour au pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (cf. ATF 123 II 125 consid. 4). Cette pratique différenciée réalise de la sorte la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107).

Ainsi, dans un arrêt 2A.679/2006 du 9 février 2007, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l'autorité inférieure, en l'occurrence le Département fédéral de justice et police, pour complément d'instruction sur l'intégration sociale et professionnelle de l'enfant dans le cas d'une ressortissante péruvienne présente en Suisse depuis onze ans, dont trois des enfants vivaient au Pérou alors que son quatrième enfant avait passé en Suisse toute son adolescence, soit de 12 à 18 ans (cf. CDAP PE.2014.0506 du 25 février 2016 consid. 4c et les références).

3.

En l'espèce, les recourants ont vécu presque 6 années en Suisse. La durée de leur séjour doit cependant être fortement relativisée, dès lors qu'il a été effectué essentiellement de manière illicite, les intéressés n'ayant jamais bénéficié d'un titre de séjour. Partant, ils ne sauraient tirer avantage des années passées dans le pays pour prétendre s'y établir à demeure, dans la mesure où l'obstination à violer la législation sur les étrangers ne saurait être récompensée, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2c/cc). L'activité lucrative que les recourants ont exercée l'a également été illégalement, de sorte qu'ils ne peuvent non plus en tirer avantage. Si les intéressés n'ont jamais eu recours aux prestations de l'aide sociale et indiquent être en mesure de se prendre en charge financièrement, il convient cependant de retenir, avec l'autorité intimée, que leur intégration socio-professionnelle ne revêt pas un caractère exceptionnel permettant d'établir l'existence de liens particulièrement intenses avec la Suisse, allant bien au-delà d'un acclimatement ordinaire. En effet, sur le plan professionnel, les recourants ne justifient pas de qualifications particulières et ne démontrent pas avoir connu une réussite professionnelle remarquable. Par ailleurs, aucun élément au dossier ne permet de retenir qu'ils se seraient particulièrement investis dans la vie associative ou culturelle locale depuis leur arrivée en Suisse; les intéressés ne donnent aucune indication à ce sujet, se limitant à mentionner "avoir des amis qu'ils voient beaucoup". Au demeurant, rien ne dispensait les recourants d'observer les prescriptions légales réglementant le séjour et le travail des étrangers, dont ils se sont clairement affranchis, ce qui révèle de leur part une intégration bien plus aléatoire que celle dont ils se prévalent.

Encore jeunes et en bonne santé – à tout le moins, le contraire n'est nullement établi, ni affirmé –, les recourants ne devraient pas rencontrer de difficultés insurmontables en cas de retour dans leur pays d'origine, où ils ont vécu la majeure partie de leur vie. Ils y ont nécessairement tissé des attaches familiales, sociales et culturelles importantes. Ils indiquent d'ailleurs dans leur écriture du 27 septembre 2016 y être récemment retournés en vacances avec leurs enfants. Il est donc légitime de penser qu'ils conservent un réseau familial et social non négligeable dans leur patrie, qui leur permettra de faciliter leur retour. Certes, il n'est pas contesté que la situation économique, sociale et sécuritaire au Brésil puisse être moins avantageuse qu'en Suisse. Toutefois, cela ne place pas les recourants dans une situation plus défavorable que celle de leurs compatriotes restés au pays ou appelés à y rentrer au terme d'un séjour en Suisse. Ils ne devraient notamment pas rencontrer plus de difficultés que ceux-ci pour y trouver du travail. Au demeurant, la seule éventualité que les conditions de vie usuelles au Brésil soient moins avantageuses qu'en Suisse n'est pas déterminante, étant rappelé que l'art. 30 al. 1 let. b LEtr n'a pas pour but de soustraire les étrangers aux conditions générales de leur pays d'origine (dans ce sens, ATF 123 II 125 consid. 5b/dd; CDAP PE.2010.0261 du 10 novembre 2010; PE.2009.0615 du 4 janvier 2010 et PE.2008.0367 du 30 juin 2009). Dans sa conception, la LEtr, qui a succédé à l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), n'a pas pour finalité de promouvoir une politique extensive en matière d'immigration.

Les deux enfants des recourants sont âgés respectivement de 7 ans et 3 ans. L'aînée est entrée en Suisse avec ses parents lorsqu'elle avait 2 ans et elle y est actuellement scolarisée (3ème année primaire). Le cadet est né en Suisse. Cela étant, aucun d'eux n'a encore atteint un stade de développement personnel ou de formation qui rendrait insurmontable sa continuation au Brésil, tel que la traversée de l'adolescence ou l'achèvement de l'école obligatoire. Au vu de leur juvénilité, on peut raisonnablement présumer qu'ils sauront trouver les ressources nécessaires à poursuivre leur évolution dans leur Etat d'origine, à l'instar de leurs parents, sans que cela provoque un profond déracinement susceptible de compromettre leur épanouissement.

Dans ces circonstances, il convient, d'une part, de constater que l'intégration des recourants n'est pas exceptionnelle au point de leur conférer un droit manifeste basé sur l'art. 8 CEDH à l'octroi d'une autorisation de séjour, et, d'autre part, d'admettre que ceux-ci ne se trouvent pas dans un état de détresse personnelle justifiant une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers. L'autorité intimée n'a donc nullement violé la loi, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, en refusant aux intéressés la délivrance d'une autorisation de séjour, même si on peut comprendre le désir des recourants de pouvoir vivre en Suisse.

4.

Les recourants ne disposant pas d'un titre de séjour, c'est de manière fondée que le SPOP a également prononcé leur renvoi et celui de leurs enfants de Suisse (art. 64 al. 1 let. a et c LEtr).

5.

a) Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu l'issue du pourvoi, le SPOP est chargé de fixer un nouveau délai de départ aux recourants et à leurs enfants, et de veiller à l'exécution de sa décision.

b) Le recours apparaissant manifestement mal fondé, il ne se justifie pas d'accorder aux recourants le bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 18 al. 1 a contrario LPA-VD).

c) Les frais de justice, arrêtés à 600 fr., sont mis à la charge des recourants, qui succombent, solidairement entre eux (art. 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99 LPA-VD; art. 4 al. 1 du Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; RSV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD).