CDAP - PE.2016.0379 - 2017-01-05 - A.________, B.________, C.________ /Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le SDE a refusé la demande de la recourante d'octroyer un permis de séjour avec activité lucrative à la ressortissante chinoise qu'elle souhaite employer.

a) En vertu de l'art. 27 al. 3 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), la poursuite du séjour en Suisse après l’achèvement ou l’interruption de la formation ou du perfectionnement est régie par les conditions générales d’admission.

Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire notamment pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Il résulte dans ce cadre de l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr.

b) Selon l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).

Parmi ces conditions, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Dans ce cadre, l'employeur potentiel doit apporter la preuve qu'il a effectué des recherches suffisantes afin de trouver un employé déjà disponible sur le marché du travail. Le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) donne les précisions suivantes dans ses directives intitulées "Domaine des étrangers" (version de novembre 2016):

"4.3.2 Ordre de priorité (art. 21 LEtr)

4.3.2.1

Principe

[...]

Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

4.3.2.2

Efforts de recherche

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens présentant des qualifications comparables (cf. notamment PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid. 2b et les références citées).

En dérogation à ces règles, l'art. 21 al. 3 LEtr prévoit qu'un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité.

c) En l'occurrence, l'intéressée n'a jusqu'à présent exercé une activité lucrative en Suisse qu'au travers de stages effectués dans le cadre de ses formations. Celles-ci étant terminées, elle doit se soumettre aux conditions ordinaires d'admission si elle souhaite séjourner en Suisse en vue d'exercer une activité lucrative (art. 27 al. 3 LEtr).

Or, il faut constater que la condition relative au respect de l'ordre de priorité (art. 21 LEtr) n'est pas remplie. En effet, la recourante n'a pas valablement démontré qu'il n'était pas possible de trouver un travailleur suisse ou européen bénéficiant des qualifications requises. Ses efforts de recherche se sont limités à poster une annonce sur le site Internet "jobs.ch", ceci dès juillet 2016, soit après la conclusion du contrat d'engagement de son employée le 28 juin 2016. Qui plus est, en date du 16 août 2016, la recourante n'avait toujours pas annoncé l'emploi vacant à l'ORP. Même si elle devait l'avoir fait par la suite, ce qu'elle n'allègue pas, une telle annonce serait tardive. La recourante n'a pas fait appel à une agence de placement, ni n'a publié d'annonce sur des plateformes plus spécialisées que "jobs.ch", qui est un site Internet généraliste. En outre, on relèvera que l'industrie hôtelière et le tourisme en général sont des domaines d'activité notoirement développés en Suisse, le pays offrant un grand nombre de formations dans ce domaine. Il n'est donc pas possible de retenir a priori qu'un candidat adéquat déjà présent sur le marché du travail était impossible à trouver, y compris une personne d'origine chinoise ou parlant chinois. La recourante mentionne d'ailleurs que, suite à la publication de son annonce, l'une des candidates ayant postulé avait un profil prometteur mais s'est désistée après avoir été informée du salaire. Ainsi que le retient le SDE, il existe donc des travailleurs correspondant au profil requis, que des recherches plus intensives auraient potentiellement permis de recruter.

La recourante ne peut s'affranchir de l'obligation d'effectuer ces recherches en se prévalant de la dérogation prévue à l'art. 21 al. 3 LEtr, car un tel poste – relevant en substance de l'accueil, de la communication et du marketing dans une entreprise de taille très réduite et comparé, à tout le moins dans l'un de ses aspects, à "un stage ou un apprentissage professionnels" par la recourante elle-même (recours, p. 2) – ne peut être considéré comme revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de cette disposition.

Partant, c'est à bon droit que le SDE a considéré que la condition de l'art. 21 LEtr n'était pas remplie, ce qui suffit déjà à justifier le refus de l'autorisation requise.

3.

a) Au demeurant, l'art. 23 al. 1 LEtr prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Peuvent être admis, en dérogation à cet alinéa, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée, formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expériences, diplôme professionnel complété d’une formation supplémentaire, ou encore connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L’existence des qualifications requises peut souvent, lors de l’examen sous l’angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (PE.2013.0265 du 19 août 2014 consid. 2c et la référence citée; Directives "Domaine des étrangers" précitées ch. 4.3.4).

b) En l'espèce, pour les raisons mentionnées plus haut (cf. consid. 2), on ne peut considérer que la position que devrait occuper l'intéressée corresponde à ces critères. En particulier, le fait que celle-ci parle chinois et possède une formation et une expérience dans les domaines de l'accueil et du luxe en Chine et en Suisse ne constituent pas des éléments suffisamment importants ou exceptionnels pour être déterminants.

4.

Enfin, l'art. 22 LEtr prescrit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

Le salaire offert par la recourante à l'intéressée serait en l'occurrence de 3'500 fr., ce que le SDE a estimé insuffisant. On constatera que la recourante elle-même reconnaît, dans le cadre de l'offre d'emploi qu'elle a publiée, que la rémunération se situe en-dessous de la moyenne du marché. Son argumentation selon laquelle, en tant que petite startup, elle n'aurait provisoirement pas les moyens d'offrir un meilleur salaire ne justifie pas d'écarter les exigences légales. La recourante invoque aussi le fait que l'aspect "gestion" du poste s'apparenterait à un stage ou un apprentissage professionnels, impliquant donc un salaire moins élevé. Il n'en demeure pas moins que, d'après l'offre d'emploi publiée, elle recherche une personne possédant au moins deux diplômes (marketing et tourisme) et une expérience professionnelle variée, qui devra assumer trois rôles simultanés (marketing, communications, operations). Au vu de ces éléments, c'est à raison que le SDE a considéré que le salaire offert n'était pas suffisant pour respecter la condition de l'art. 22 LEtr.

5.

Compte tenu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 82 LPA-VD, sans échange d'écritures, et la décision attaquée confirmée.

Les frais de justice sont mis à la charge des deux auteurs du recours, qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD); ils seront prélevés sur l'avance effectuée. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.