CTUT 107 2011-05-16

1.

Le recours est dirigé contre une ordonnance de mesures provisionnelles du juge de paix ordonnant la suspension du droit de visite d'un père sur son fils mineur dont la garde appartient à la mère (art. 273 ss CC, Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210).

a) Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la question des relations personnelles avec un enfant mineur constitue une matière non contentieuse (ATF 118 Ia 473 c. 2, JT 1995 I 523).

Contre les décisions en matière de relations personnelles, le recours non contentieux de l'art. 420 al. 2 CC est ouvert à la Chambre des tutelles (Schwenzer, Basler Kommentar, 3ème éd., 2006, n. 6 ad art. 275

CC, p. 1477; art. 76 LOJV, Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01), qu'il s'agisse de mesures d'urgence (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ème éd., Lausanne 2002, n. 3 ad art. 401 CPC-VD, p. 619; JT 2003 III 35 c. 1c, p. 37) ou d'une décision au fond (CTUT 20 janvier 2010/18). Ce recours, qui s'instruit conformément aux art. 489 ss CPC-VD (Code de procédure civile du 14 décembre 1966, RSV 270.11; art. 109 al. 3 LVCC, Loi d'introduction dans le canton de Vaud du Code civil suisse du 30 novembre 1910, RSV 211.01), s'exerce par acte écrit dans les dix jours dès la communication de la décision attaquée (art. 492 al. 1 et 2 CPC-VD).

b)Le Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (RS 272, ci-après : CPC), entré en vigueur le 1er janvier 2011, est sans portée sur les décisions prises en matière de protection de l'enfant (art. 307 ss CC) et en fixation des relations personnelles (droit de visite). L'art. 1 let. b CPC prévoit certes que ce code s'applique aux décisions judiciaires de la juridiction gracieuse, laquelle est régie par la procédure sommaire (art. 248 let. e CPC). Toutefois, le CPC s'applique en procédure gracieuse uniquement aux cas où le droit fédéral impose la compétence du juge. Lorsque le droit fédéral permet aux cantons de choisir entre juge et autorité administrative, les cantons gardent toute latitude de régir la procédure comme ils l'entendent. En matière de droit de visite, c'est l'autorité tutélaire qui est compétente (art. 275 CC), celle-ci pouvant - selon le droit fédéral - être judiciaire ou administrative. Il en découle que les cantons conservent la capacité de régir la procédure, même ceux qui ont opté pour l'autorité judiciaire (Steck, Basler Kommentar, 4ème éd., 2010, n. 4 ad Vorbemerkungen zu den Art. 295-304 ZPO, p. 1406; Schweighauser, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), n. 6 ad Vorbemerkungen zu den Art. 295-304 ZPO, p. 1723). En outre, selon l'art. 174 al. 2 CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02), les dispositions du CPC-VD conserveront, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 19 décembre 2008 révisant le Code civil suisse (protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation), toute leur portée pour ce qui concerne la protection de l'enfant. Autrement dit, les art. 399 ss CPC-VD continueront à s'appliquer

et le recours restera régit par les art. 489 ss CPC-VD (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, in JT 2010 III 11 ss, spéc. p. 17 in fine). Le droit de visite est souvent traité en relation avec une mesure de protection, soit par exemple le retrait du droit de garde ou l'instauration d'une curatelle de surveillance des relations personnelles. Dans ces cas, la disposition transitoire prévue à l'art. 174 al. 2 CDPJ inclut alors aussi la question du droit de visite comme accessoire de la mesure de protection. Pour les cas où la question du droit de visite se pose indépendamment d'une mesure de protection au sens strict, il convient de donner une interprétation étendue à l'art. 174 al. 2 CDPJ, le droit de visite entrant dans le cadre des mesures de protection au sens large. Le statu quo est donc préconisé pour ce qui concerne les voies de recours (CTUT 15 mars 2011/64). Cette interprétation est aussi en accord avec le maintien, lors de l'entrée en vigueur du CPC, de l'art. 420 al. 2 CC, qui continue par conséquent à régir les voies de recours.

c) Le recours est ouvert à tout intéressé (art. 420 al. 1 CC et 405 CPC-VD, par analogie), soit notamment à chacun des parents dans les causes concernant les relations personnelles avec un enfant mineur (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4ème éd., 1998, adaptation française par Meier, n. 27.64, p. 205; RDT 1955, p. 101). La Chambre des tutelles peut réformer la décision attaquée ou en prononcer la nullité (art. 498 al. 1 CPC-VD). Si la cause n'est pas suffisamment instruite, elle peut la renvoyer à l'autorité tutélaire ou procéder elle-même à l'instruction complémentaire (art. 498 al. 2 CPC-VD); le recours étant pleinement dévolutif, elle revoit librement la cause en fait et en droit (JT 2001 III 121, 2000 III 109). Pour des mesures provisionnelles, la Chambre des tutelles peut se limiter à un examen prima facie, plus sommaire qu'au fond, et statuer sous l'angle du déni de justice (JT 2003 III 35 c. 1c).

d) Le présent recours, interjeté en temps utile par le père du mineur concerné qui y a intérêt (ATF 121 III 1 c. 2a, JT 1996 I 662), est recevable à la forme, de même que les écritures déposées durant la procédure (art. 496 al. 2 CPC-VD).

2.

a) La Chambre des tutelles, qui n'est pas tenue par les moyens et les conclusions des parties, examine d'office si la décision n'est pas affectée de vices d'ordre formel. Elle ne doit toutefois annuler une décision que s'il ne lui est pas possible de faire autrement, soit parce qu'elle est en présence d'une procédure informe, soit parce qu'elle constate la violation d'une règle essentielle de la procédure à laquelle elle ne peut elle-même remédier et qui est de nature à exercer une influence sur la solution de l'affaire (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., nn. 3 et 4 ad art. 492 CPC-VD, p. 763).

b)L'autorité tutélaire du domicile de l'enfant, soit la justice de paix dans le canton de Vaud (art. 3 al. 1 LVCC), est compétente pour prendre les mesures nécessaires concernant les relations personnelles (art. 275 al. 1 CC).

En l'absence de norme spéciale dans la loi cantonale, comme l'art. 401 CPC-VD en cas de procédure en limitation de l'autorité parentale, il faut admettre que la compétence donnée à l'autorité tutélaire par l'art. 275 al. 1 CC est générale et qu'elle englobe celle de prendre des mesures d'urgence. Cela ne signifie toutefois pas que le juge de paix est incompétent pour ordonner, seul, des mesures d'urgence en matière non contentieuse. Ces mesures, de par leur nature, impliquent une décision rapide dans le but d'assurer la protection d'intérêts menacés. La néces- saire diligence d'une telle décision peut se trouver en opposition avec les contraintes liées au fonctionnement d'une justice de paix constituée d'un juge, de deux assesseurs (art. 108 al. 1 LOJV) et d'un greffier, notamment pour la fixation d'une audience à bref délai. Suivant les situations, il peut donc s'avérer plus judicieux que les mesures d'urgence nécessaires soient prises par le juge de paix (JT 2003 III 35 c. 2c et 2d).

En l'espèce, l'enfant était domicilié chez sa mère, seule détentrice de l'autorité parentale (art. 25 al. 1 CC), à Bussigny-près- Lausanne, lors de l'ouverture de l'enquête, de sorte que le Juge de paix du district de l'Ouest lausannois était compétent pour prendre la décision

entreprise. Les père et mère de l'enfant, assistés de leur conseil respectif, ainsi que deux représentants de l'OTG, ont été entendus par le juge de paix à plusieurs reprises, la dernière fois le 26 janvier 2011. Vu l'âge de l'enfant, né le 15 août 2006, il ne peut être reproché au juge de paix de ne pas l'avoir entendu. Le droit d'être entendu des intéressés a donc été respecté.

La décision est ainsi formellement correcte et il convient d'examiner si elle est justifiée sur le fond.

3.

Le recourant conteste la suspension provisoire de son droit de visite sur son fils et sollicite la restauration de son droit de visite tel qu'il a été fixé dans la convention qu'il a signée avec B.X.________ et qui a été ratifiée par le juge de paix le 24 août 2010. Il fait valoir que les faits retenus par le premier juge sont extrêmement résumés, voire lacunaires, que les conclusions qui en sont tirées sont contraires à l'intérêt de A.X.________, que son attitude immature ne suffit pas à justifier l'existence d'un danger concret pour son fils et que cette mesure est dispropor- tionnée.

a) L'art. 273 al. 1 CC prévoit que le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (Hegnauer, op. cit., n. 19.20, p. 116). Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu'il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF 127 III 295 c. 4a; ATF 123 III 445 c. 3c, JT1998 I 354 c. 3c, p. 360). Le maintien et le développement de ce lien étant évidemment bénéfiques pour l'enfant, les relations personnelles doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de l'enfant est mis en danger.

Le droit aux relations personnelles n'est ainsi pas absolu. Si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieuse-ment de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré (art. 274 al. 2 CC). Cette mesure constitue néanmoins une "ultima ratio" et ne doit être ordonnée que si le danger pour le bien de l'enfant ne peut être écarté par d'autres mesures appropriées. Le préjudice causé à l'enfant peut être limité par l'établissement d'un droit de visite surveillé, qui s'exerce en présence d'un tiers. Une telle surveillance ne peut toutefois être instaurée que lorsqu'il existe des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant (Hegnauer, op. cit., n. 19.20, p. 116).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le refus ou le retrait des relations personnelles ne peut être demandé que si le bien de l'enfant est mis en danger par ces mêmes relations : la disposition a pour objet de protéger l'enfant, et non de punir les parents. Il y a danger pour le bien de l'enfant, susceptible d'entraîner la suppression du droit de visite, si son développement physique, moral ou psychique est menacé par la présence même limitée du parent concerné. Il importe en outre que cette menace ne puisse être écartée par d'autres mesures appropriées (TF 5A_448/2008 du 2 octobre 2008; ATF 131 III 209, JT 2005 I 2002; ATF 118 II 21 c. 3c, JT 1995 I 548). La violation par les parents de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier de l'enfant ne justifient un tel refus ou retrait que si ces comportements portent atteinte au bien de l'enfant (ATF 131 III 209, JT 2005 I 2002; ATF 118 II 21 c. 3c, JT 1995 I 548). On peut admettre qu'un parent ne s'est pas soucié sérieusement de son enfant au sens de l'art. 274 al. 2 CC lorsqu'il ne prend aucune part à son bien-être, s'en remet en permanence à d'autres pour les soins dus à l'enfant et n'entreprend rien pour établir ou entretenir une relation vivante avec lui; peu importe de savoir si les efforts auraient été couronnés de succès et si le comportement du parent habilité à donner son consentement est coupable conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite. Une telle limitation n'est justifiée que s'il y a lieu

d'admettre, au regard des circonstances, que l'octroi d'un droit de visite usuel compromet le bien de l'enfant (ATF 131 III 209 c. 5, JT 2005 I 2002; CREC II 23 mars 2009/50).

La décision de supprimer ou de suspendre pour une période relativement longue le droit de visite constitue une "ultima ratio" qui ne doit intervenir que si la raison qui fait craindre un danger pour le bien de l'enfant est telle qu'elle ne peut être exclue ni par l'établissement d'un droit de visite surveillé, ni par d'autres mesures (ATF 122 III 404, JT 1998 I 46; Hegnauer, op. cit., n. 19.20, p. 116; TF 5P.369/2004 du 24 novembre 2004, in FamPra 2005 no 64 p. 393 et réf. citées).

La notion de bien de l'enfant a été élevée en droit suisse au niveau d'un droit constitutionnel. Le principe de la priorité du bien de l'enfant doit être pris dans un sens global et recouvre entre autres les possibilités de développement au niveau moral, psychique, physique et social en fonction de l'âge de l'enfant; il faut donc rechercher la meilleure solution possible pour l'enfant compte tenu de toutes les circonstances du cas d'espèce (ATF 129 III 250, JT 2003 I 187 c. 3.4.2 et jurisprudence citée).

La mise en danger concrète du bien de l'enfant est nécessaire non seulement pour justifier un refus ou un retrait du droit aux relations personnelles, mais aussi pour imposer au titulaire l'obligation de se soumettre à des modalités particulières telles qu'un droit de visite surveillé (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4ème éd., Bâle 2009, no 714). Si les répercussions négatives d'un droit de visite peuvent être limitées de façon suffisante par la présence d'une tierce personne, le droit de visite ne peut être supprimé (TF 5A_92/2009 du 22 avril 2009 in FamPra 2009 786). Lorsque les relations restreintes avec le parent n'ayant pas le droit de garde mettent déjà le bien-être de l'enfant en danger, il convient d'envisager la possibilité de refuser ou de retirer un droit de visite. En cas de risques sérieux pour la santé de l'enfant, tout contact personnel doit être proscrit (TF 5P.131/2006 du 25 août 2006 in FamPra 2007 167).

b)En l'espèce, il résulte de l'examen du dossier que l'exercice du droit de visite de Z.________ sur son fils A.X.________ donne lieu à des difficultés depuis plusieurs années en raison des tensions récurrentes et de la situation conflictuelle des deux parents, que A.X.________ a souvent été le témoin de conflits importants entre ses parents, que le non-respect des horaires par le recourant a nécessité un aménagement particulier compliqué pour que les deux parents ne se croisent pas lors du passage de l'enfant et que les parents ont finalement signé une convention réglant à la minute près les modalités du transfert de A.X.________ d'un parent à l'autre lors de l'exercice du droit de visite, laquelle a été approuvée par le juge de paix le 24 août 2010. Cette convention, signée par l'OTG et ratifiée par le juge de paix, invitait les deux parents à respecter précisément les modalités indiquées et à épargner leur fils des manifestations de leur conflit personnel. Tant la mère de l'enfant que Noélia Aradas, responsable de mandat auprès de l'OTG, s'accordent pour dire que A.X.________ souffre des disputes incessantes de ses parents et des annulations des visites faites par son père au dernier moment. Le recourant reconnaît lui-même dans son mémoire que la situation délétère a perduré et que c'est un constat d'échec généralisé qui aurait dû être établi.

Au vu des différents éléments qui précèdent, la restauration du droit de visite telle que réclamée par le recourant n'est pas envisageable, son exercice portant manifestement préjudice au bien-être de A.X.________ qui, âgé de bientôt cinq ans, souffre des différents contretemps de son père lorsqu'il apprend au dernier moment qu'il ne le verra pas, ainsi que des disputes récurrentes de ses parents à son propos. Des visites décalées ou annulées, les difficultés que cela implique pour la mère qui a entamé une formation, la remise de l'enfant dans les locaux de l'OTG avec des horaires qui ne sont pas respectés alors que les circonstances commandent qu'ils le soient à la minute près, sont autant d'éléments qui ne peuvent que nuire au bien-être de l'enfant. Il n'est donc en l'état pas dans l'intérêt de A.X.________ de maintenir un droit de visite dont l'exercice compromet son développement.

Partant, quand bien même la suspension provisoire du droit de visite du recourant est peu satisfaisante, elle est en l'état une nécessité pour préserver l'enfant et permettre aux deux parents de repartir sur de bonnes bases, l'exercice d'un droit de visite impliquant une forme minimale de dialogue entre eux et la capacité, pour l'un et l'autre, de faire passer les intérêts de leur fils avant leurs propres besoins. Le fait qu'un mandat de curatelle à forme de l'art. 308 al. 2 CC aboutisse à un constat d'échec après trois ans suffit à démontrer que les parents ne peuvent poursuivre sur cette voie. Les parents se doivent maintenant de surmonter leur conflit dans la mesure nécessitée par l'exercice serein d'un droit de visite. La conclusion prise par Z.________ à l'audience du 26 janvier 2011 tendant à ce que, à défaut d'entente avec la mère, un droit de visite soit fixé conformément au planning établi par ses soins, démontre les difficultés du recourant à donner la priorité à l'intérêt de son fils avant son propre intérêt. Le droit de visite organisé au Point Rencontre a lui aussi montré ses limites, dès lors que le recourant ne respectait pas, malgré les demandes précises et répétées des intervenants, les horaires et les conditions, et qu'il annulait son droit de visite au dernier moment, ce qui est particulièrement très préjudiciable à un enfant de cinq ans qui compte les "dodos" avant de revoir son père. Il ne peut donc être reproché au juge de paix de ne pas avoir recouru à la solution du Point Rencontre.

Dans ces conditions, la cour de céans considère que les conditions d'une suspension provisoire du droit de visite du recourant, mesure qui s'avère indispensable et proportionnée, sont réalisées. L'ordonnance querellée se justifie d'autant plus qu'elle a un caractère provisoire et que l'autorité tutélaire se devra de réexaminer rapidement la situation.

4.

En définitive, le recours interjeté par Z.________, mal fondé, doit être rejeté et la décision entreprise confirmée.

Le présent arrêt peut être rendu sans frais conformément à l'art. 236 al. 1 aTFJC (Tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en

matière civile, RSV 270.11.5) qui continue à s'appliquer pour toutes les procédures visées par l'art. 174 CDPJ (art. 100 TFJC, Tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires en matière civile).

L'intimée a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours par décision du 19 avril 2011. Vu la relative simplicité de la cause telle qu'elle se présentait en fait et en droit, l'indemnité d'office de Me Stéphanie Caciattore pour la procédure de deuxième instance est fixée à 650 fr., débours et TVA compris.

La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.

Obtenant gain de cause, l'intimée, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens de deuxième instance qu'il convient d'arrêter à 800 fr. et de mettre à la charge du recourant (art. 91 et 92 CPC-VD, applicables par renvoi de l'article 488 let. f CPC-VD).