TACC 386 2009-04-30

attendu que les prénommés ont signé, le 21 mai 2007, un contrat de vente ferme portant sur un immeuble dont les effets étaient soumis à la condition suspensive que F.________ et sa copropriétaire réussissent à en louer tous les locaux (P. 7/3bis ch. 7), que Z.________ devait en principe entrer en possession de l'immeuble lors de la signature de la réquisition de transfert, le 29 juin que F.________ n'ayant pas réussi à louer les locaux à temps, l'acte de vente a été prorogé à trois reprises, soit le 29 juin 2007 (P. 7/4), le 15 août 2007 (P. 7/5) et le 28 septembre 2007 (P. 7/6), qu'à l'occasion des prorogations de vente, les parties sont convenues que "malgré le report de l'exécution du transfert, le jour de référence pour le passage des profits et des charges de l'immeuble est fixé au 30 juin 2007", Z.________ disposant dès cette date des profits et charges de l'immeuble (P. 7/4 ch. III; P. 7/5 ch. III; P. 7/6 ch. III), qu'il était également prévu qu'un décompte "acheteur- vendeur" serait établi pour permettre aux vendeurs de récupérer les intérêts hypothécaires payés entre le 30 juin 2007 et le moment de la signature de la réquisition de transfert, puisqu'ils n'encaissaient plus les loyers de leur immeuble (ibid.), qu'en dépit des prorogations successives, F.________ n'est pas parvenu à louer la totalité des locaux, respectivement n'a pas trouvé de locataire payant régulièrement son loyer s'agissant du café-restaurant (cf. P. 7/4 ch. I; P. 7/5 ch. I; P. 7/6 ch. I), qu'en date du 18 décembre 2007, F.________ a refusé une nouvelle prorogation et a renoncé à conclure la transaction avec Z.________ (PV aud. 1, p. 2; P. 7/27, p. 2), que le 27 décembre 2007, F.________ a déposé plainte pénale contre Z.________, lui reprochant d'avoir encaissé indûment les loyers de l'immeuble durant le deuxième semestre 2007, seul un montant de 20'000 fr. lui ayant été restitué au titre des profits réalisés dans l'intervalle (P. 6); attendu que le magistrat instructeur a prononcé un non-lieu en faveur de Z.________, considérant en substance que les faits dénoncés par le plaignant n'étaient pas constitutifs de gestion déloyale, d'abus de confiance ou d'escroquerie, le litige étant uniquement d'ordre civil, qu'il a mis une partie des frais à la charge du plaignant, que F.________ conteste cette décision, qu'il conclut principalement à l'annulation de l'ordonnance

entreprise et au renvoi de la cause au juge d'instruction pour inculpation de Z.________ et complément d'instruction dans le sens des considérants, subsidiairement à la réforme de l'ordonnance en ce sens qu'aucun frais ne soit mis à sa charge; attendu que se rend coupable d'abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées, que sur le plan objectif, cette infraction suppose que l'on soit en présence d'une valeur confiée, ce qui signifie que l'auteur en ait la possession en vertu d'un accord ou d'un autre rapport juridique qui implique qu'il n'en a pas la libre disposition et ne peut se l'approprier (TF 6B_827/2008 du 7 janvier 2009 c. 1.3), que le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (Corboz, Les infractions en droit suisse, Vol. I, Berne 2002, p. 229), que l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données (TF 6B_17/2009 du 16 mars 2009 c. 2.1.1; ATF 129 IV 257 c. 2.2.1), que du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime (TF 6B_17/2009 du 16 mars 2009 c. 2.2.1; TF 6B_827/2008 du 7 janvier 2009 c. 1.3), que l'intention fait défaut en cas d'"Ersatzbereitschaft", par quoi l'on désigne l'état de l'auteur qui peut justifier d'avoir eu constamment, dès que la créance est devenue exigible, la volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés (Corboz, op.

que le dessein d'enrichissement illégitime fait défaut si l'auteur paie la contre-valeur au moment de l'appropriation, s'il est en droit de compenser ou s'il a l'"Ersatzbereitschaft" (Corboz, op. cit., p. 230 et les arrêts cités), qu'en l'espèce, Z.________ a admis avoir effectué des prélèvements sur les sommes encaissées pour le compte de F.________ afin de payer des factures qui lui étaient propres et qui n'étaient pas en relation avec l'immeuble (PV aud. 2, p. 2), qu'il a déclaré qu'il était persuadé pouvoir acquérir cet immeuble et que dès lors les montants encaissés par le gérant, T.________, lui appartiendrait rétroactivement (PV aud. 2, p. 2), qu'il a estimé avoir retiré environ 29'000 fr. pour ses besoins personnels mais a précisé avoir déjà remboursé 20'000 fr. à F.________ (PV aud. 2, p. 2), qu'il a expliqué disposer des fonds nécessaires pour rembourser en tout temps la somme qu'il doit à F.________ (PV aud. 2, pp. 2 à 3), qu'il a ajouté avoir engagé des négociations sérieuses en vue de l'acquisition de l'immeuble de F.________, n'hésitant pas à l'acheter si les conditions posées avaient été remplies (PV aud, 2, p. 3), qu'il a reconnu avoir agi un peu vite mais qu'il était sûr que la transaction irait jusqu'au bout (PV aud. 2, p. 3), qu'il est établi que c'est F.________ qui a renoncé à conclure la transaction avec Z.________ (PV aud. 1, p. 2; P. 7/27, p. 2), qu'il est également certain que Z.________ a bien remboursé que les extraits de compte fournis par le prévenu démontrent que ce dernier a les capacités financières pour rembourser le solde dû au plaignant (P. 26), qu'en prélevant, sur les sommes encaissées pour le compte de F.________, de l'argent pour ses propres besoins, le prévenu s'est écarté de la destination fixée et a employé les fonds qui lui étaient confiés de manière illicite, que, partant, les conditions objectives de l'abus de confiance sont réalisées, que toutefois, au vu de ce qui précède et des éléments au dossier, Z.________ n'avait pas l'intention de commettre un abus de confiance, le dessein d'enrichissement illégitime faisant également défaut, qu'en effet, il apparaît vraisemblable que le prévenu estimait que les sommes qu'il a dépensées pour ses besoins personnels allaient lui appartenir rétroactivement étant donné que ce n'est pas lui qui a renoncé à conclure le contrat de vente mais F.________,

qu'en outre, le prévenu a déjà remboursé une partie de ce qu'il doit au plaignant, soit 20'000 fr., et a la capacité de restituer le solde ("Ersatzbereitschaft"), qu'en conséquence, les conditions subjectives de l'abus de confiance ne sont pas remplies dans le cas particulier; attendu que se rend coupable d'escroquerie au sens de l'art. 146 CP celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, que l'escroquerie suppose donc une tromperie astucieuse, que le comportement délictueux consiste à tromper autrui par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou en confortant la victime dans l'erreur, que selon la jurisprudence, l'astuce est réalisée non seulement lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il se borne à donner de fausses informations dont la vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire, par exemple en raison d'un rapport de confiance particulier (TF 6B_409/2007 du 9 octobre 2007 c. 2.1; que l'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle (TF 6S.417/2005 du 24 mars qu'il n'est toutefois pas nécessaire qu'elle fasse preuve de la plus grande diligence et qu'elle recoure à toutes les mesures de prudence possibles (TF 6S.417/2005 du 24 mars 2006 c. 1; ATF 122 IV 246 c. 3a), que l'astuce ne sera exclue que si la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF 128 IV 18 c. 3a; ATF 119 IV 28 c. 3f), que sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime (Corboz, op. cit., p. 309), qu'en l'espèce, F.________ a déclaré avoir accepté que les baux

soient refaits au nom de Z.________ et que l'immeuble soit géré en son nom entre le moment de la signature de l'acte et celui du transfert (PV aud. 1, p. 2), qu'il a expliqué n'avoir fait aucune démarche en vue de vérifier la solvabilité du prévenu (PV aud. 1, p. 2), que dans sa plainte du 27 décembre 2007, le plaignant a précisé qu'il a uniquement encaissé le premier loyer du mois de juin 2007, les suivants ayant dû l'être par la gérance [...] dont le gérant était que le gérant a déclaré que le plaignant ne s'est jamais renseigné auprès de lui avant le mois de décembre 2007 afin de connaître la situation financière de l'immeuble (PV aud. 3, p. 4), que le plaignant a lui-même admis n'avoir remarqué que le prévenu était indiqué en tant que bailleur des studios loués que le 21 décembre 2007, qu'il ressort de ce qui précède que les éléments objectifs et subjectifs de l'escroquerie ne sont pas réalisés dans le cas présent, qu'en effet, l'astuce fait défaut en l'espèce puisque le plaignant n'a procédé à aucune vérification sur Z.________ avant de conclure le contrat de vente immobilière avec ce dernier et ne s'est pas renseigné sur l'encaissement des loyers de l'immeuble depuis le mois de juillet 2007 jusqu'au mois de décembre 2007, que, partant, le plaignant n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient, qu'en outre, le prévenu n'as pas commis de tromperie astucieuse étant donné que le plaignant a admis avoir accepté que les baux soient refaits au nom de premier nommé et que l'immeuble soit géré en son nom entre le moment de la signature de l'acte et celui du transfert, que c'est donc à bon droit que le magistrat instructeur a prononcé un non-lieu en faveur de Z.________; attendu que le juge d'instruction a mis une partie des frais, par 225 fr., à la charge du plaignant, considérant qu'il a compliqué l'instruction en requérant d'emblée de statuer sur une réquisition de séquestre dont les conditions légales n'étaient manifestement pas remplies, qu'en vertu de l'art. 159 al. 1 CPP, le plaignant et la partie civile peuvent, même si le prévenu est condamné à une peine, être astreints à supporter une partie des frais si l'équité l'exige, notamment s'ils ont agi par dol, témérité ou légèreté ou s'ils ont compliqué l'instruction, que le plaignant a compliqué l'instruction lorsqu'il fait faire au

juge un travail abusif (Bovay, Dupuis, Monnier, Moreillon, Piguet, Procédure pénale vaudoise, Bâle 2008, n. 3.1 ad art. 159 CPP, p. 175), qu'en l'espèce, F.________ a requis un séquestre de tous les comptes du prévenu (P. 6, p. 4), que compte tenu du contexte, la mesure requise n'était pas inappropriée et aurait pu être utile vu les difficultés d'obtenir des renseignements de la part du prévenu, qu'au vu de ce qui précède, il ne se justifiait pas de mettre une partie des frais à la charge de F.________; attendu, en définitive, que le recours est partiellement admis, que le chiffre IV de l'ordonnance de non-lieu est annulé, que l'ordonnance est confirmée pour le surplus, que le Code de procédure pénale ne prévoit pas de dépens alloués à la partie qui obtient gain de cause devant le Tribunal d'accusation (Bovay, Dupuis, Monnier, Moreillon, Piguet, op. cit., n. 6.3 ad art. 163 CPP, p. 182; JdT 1962 III 64), que les frais du présent arrêt sont mis, à concurrence de la moitié, à la charge de F.________, le solde étant laissé à la charge de l'Etat.