A1 24 56

1.

1.1. Suite à la révision de l'accord de l’OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP), l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) a été révisé et adopté le 15 novembre 2019 par l'autorité intercantonale pour les marchés publics. Depuis lors, les processus de ratification sont en cours dans les cantons. Le Grand Conseil du canton du Valais a adopté le 15 mars 2023 en deuxième lecture la loi cantonale d'adhésion à l'AIMP révisé (LcAIMP). En vigueur depuis le 1er janvier 2024, la LcAIMP abroge implicitement la loi homonyme du 8 mai 2003 (aLcAIMP) concernant le précédent concordat (aAIMP). L’ordonnance du 29 novembre 2023 sur les marchés publics (OcMP) s’est substituée tout aussi tacitement, dès le 1er janvier 2024, à l’ordonnance de même intitulé du 11 juin 2003 (aOcMP). Ces novelles cantonales ne comportent pas de dispositions transitoires, à la différence de l’AIMP dont l’art. 64 al. 1 commande de poursuivre selon l’ancien droit les procédures d’adjudication qui ont été lancées alors que l’AIMP révisée n’était pas encore applicable, soit, pour le canton du Valais, avant le 1er janvier 2024, date d’entrée en vigueur de la LcAIMP et de son art. 1 déclarant l’adhésion du canton au nouvel AIMP (cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral 2C_296/2022 du 22 mars 2023 cons. 1.3.2 ; ACDP A1 23 169 du 9 avril 2024 consid. 1).

1.2. Selon l’ancien droit, les décisions rendues en application de l’aLcAIMP étaient susceptibles de recours auprès du Tribunal cantonal, statuant de manière définitive, et le recours dûment motivé, devait être déposé dans les 10 jours dès la notification de la décision (art. 16 al. 1 et 2 aLcAIMP).

Si le nouveau droit prévoit toujours la voie du recours auprès du Tribunal cantonal dans la LcAIMP (art. 18 LcAIMP), la plupart des dispositions concernant les procédures d’adjudication, leur déroulement et les voies de droit contre les décisions en matière de marché public figurent désormais directement dans l’AIMP. Ainsi, en vertu de l’art. 56 al. 1 AIMP, les recours, dûment motivés, doivent être déposés par écrit dans un délai de 20 jours à compter de la notification de la décision.

1.3. Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 in fine Cst. (ATF 144 IV 189 consid. 5.1).

On déduit du principe de la bonne foi que les parties ne doivent subir aucun préjudice en raison d'une indication inexacte des voies de droit (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2; 117 Ia 297 consid. 2). Ce principe général est également codifié à l’art. 14 al. 2 LPJA. Une partie ne peut toutefois se prévaloir de cette protection que si elle se fie de bonne foi à cette indication. Tel n'est pas le cas de celle qui s'est aperçue de l'erreur, ou aurait dû s'en apercevoir en prêtant l'attention commandée par les circonstances. Seule une négligence procédurale grossière peut faire échec à la protection de la bonne foi. Celle-ci cesse uniquement si une partie ou son avocat aurait pu se rendre compte de l'inexactitude de l'indication des voies de droit en lisant simplement la législation applicable. En revanche, il n'est pas attendu d'eux qu'outre les textes de loi, ils consultent encore la jurisprudence ou la doctrine y relatives (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 5D_166/2023 du 17 avril 2024 consid. 3.1 et 4A_35/2014 du 28 mai 2014 consid. 3.2 non publié in ATF 140 III 267).

Déterminer si la négligence commise est grossière s'apprécie selon les circonstances concrètes et les connaissances juridiques de la personne en cause. Les exigences envers les avocats sont naturellement plus élevées : on attend dans tous les cas de ces derniers qu'ils procèdent à un contrôle sommaire (« Grobkontrolle ») des indications sur la voie de droit (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2; 135 III 374 consid. 1.2.2.2; 134 I 199 consid. 1.3.1). La confiance que la partie recourante assistée d'un avocat peut placer dans l'indication erronée du délai de recours dans une décision n'est pas protégée lorsqu'une lecture systématique de la loi suffisait à déceler l'erreur (ATF 141 III 270 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 5D_166/2023 précité consid. 3.1).

Dans des situations particulières, le Tribunal fédéral a refusé la protection de la bonne foi. Il a ainsi tenu compte du fait que la partie recourante avait elle-même cité la jurisprudence 5A_120/2016 - par ailleurs publiée in RSPC 2016 p. 495 - dont résultait le délai de recours applicable (arrêt du Tribunal fédéral 5A_706/2018 du 11 janvier 2019 consid. 3.3) ou qu'elle avait déjà recouru, dans la même affaire, contre une décision identique en indiquant elle-même correctement le délai de recours (arrêt 4A_475/2018 du 12 septembre 2019 consid. 3.3, non publié in ATF 145 III 469 ; cf. aussi 5A_261/2020 du 27 août 2020 consid. 5.3). Plus récemment, il a opposé à la partie recourante que l'erreur était décelable à la lecture de la jurisprudence récemment publiée (ATF 145 III 469) que l'avocat se devait de connaître sous l'angle de sa responsabilité (arrêts du Tribunal fédéral 5D_166/2023 précité consid. 3.1 et 4A_573/2021 du 17 mai 2022 consid. 4, publié in SJ 2022 p. 618 et in RSPC 2022 p. 391).

1.4. En l’espèce, il est constant que l’appel d’offres relatif au marché litigieux a été publié le xx.xx1 2023 avec un délai de clôture pour le dépôt des offres fixé au 13 décembre 2023 et une ouverture de ces dernières le 20 décembre 2023. La décision d’adjudication attaquée céans a été prise en séance du 8 février 2024, puis communiquée par courrier daté du 16 février 2024 aux différents soumissionnaires. La recourante a, pour sa part, retiré le recommandé contenant cette décision le 21 février 2024 et déposé son recours dans les 20 jours, soit le 12 mars 2024. Elle estime avoir ainsi respecté le délai de recours, dans la mesure où la décision contestée mentionnait très clairement être attaquable dans un délai de 20 jours et où la législation valaisanne n’avait pas formellement prévu de droit transitoire.

Cette position tombe à faux. L’AIMP fait partie intégrante de la législation valaisanne depuis le 1er janvier 2024, compte tenu de la déclaration d’adhésion du canton à cet accord (cf. art. 1 LcAIMP). La disposition transitoire qui figure à l’art. 64 al. 1 AIMP est donc bien applicable aux procédures d’adjudications se déroulant en Valais. Conformément à cet article, il convient d’appliquer le droit des marchés publics en vigueur jusqu’au 31 décembre 2023 à la décision d’adjudication contestée céans, laquelle était donc susceptible d’un recours dans les 10 jours et non dans les 20 jours. La recourante s’y oppose au motif que les termes « procédures d’adjudication qui ont été lancées avant l’entrée en vigueur » n’ont pas été clairement définis, lesquels pourraient tout autant se référer à la date de la décision d’adjudication. Là encore, l’argumentation de la recourante ne peut pas être suivie. Une procédure d’adjudication ouverte est forcément lancée par la publication de l’appel d’offres, ce qui ressort également de l’art. 18 al. 1 AIMP, selon lequel, dans la procédure ouverte, l’adjudicateur lance un appel d’offres public pour le marché. L’on constate ici que le verbe « lancer » se rapporte à l’appel d’offres et que c’est ainsi la publication de ce dernier qui marque le début de la procédure d’adjudication. Cette formulation n’est, au demeurant, pas nouvelle, car elle se trouvait déjà dans l’ancien droit (cf. not. art. 12 aAIMP et 9 aLcAIMP). En outre, l’appel d’offres pouvant lui-même faire l’objet d’un recours, il fait d’autant plus sens que la procédure d’adjudication commence avec celui-ci et que l’examen de l’appel d’offres se fonde sur le même droit que celui, postérieur, des offres En sus, la Cour de céans a déjà eu l’occasion de confirmer que l’art. 64 al. 1 AIMP se référait au moment de la publication de l’appel d’offres (cf. ACDP A1 23 161 du 26 avril 2024 consid. 1.1 et A1 23 181 du 26 février 2024 consid. 1.1), tout en retenant que cela valait a fortiori pour les décisions d’adjudication prises avant le 1er janvier 2024 (cf. ACDP A1 23 203 du 18 avril 2024 consid. 1 et A1 23 169 du 9 avril 2024 consid. 1).

Quant au fait que la décision indiquait de manière inexacte un délai de recours de 20 jours, la recourante, représentée par un avocat, ne saurait s’en prévaloir. Il faut d’emblée relever que les documents d’appel d’offres, déposés céans le 17 avril 2024 par le pouvoir adjudicateur, mentionnaient clairement que la procédure d’adjudication était soumise au droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2023, les lois applicables étant expressément citées (cf. CC, p. 8, ch. 18). Cette approche correspond par ailleurs au contenu de la disposition transitoire prévue à l’art. 64 al. 1 AIMP que l’on vient de voir. Or, l’on attend en principe d’un mandataire professionnel qu’il procède à un contrôle sommaire des voies de droit indiquées sur la décision. A cela s’ajoute que, en présence d’un domaine du droit tout récemment modifié, l’on aurait pu attendre une attention encore plus particulière portée sur la question de l’application de la loi dans le temps. La LcAIMP et l’OcMP ne comportant ni l’une ni l’autre de dispositions transitoires, seul l’art. 64 al. 1 AIMP est applicable, de sorte qu’il n’y avait aucun risque de confusion à cet égard, pas plus qu’en ce qui concerne la terminologie employée dans cet article. Par conséquent, le recours aurait dû être déposé dans un délai de 10 jours, conformément à l’art. 16 al. 2 aLcAIMP, ce qui n’a pas été fait. La recourante n’invoque, par ailleurs, aucun motif valable d’empêchement ou de restitution de délai.

Partant, le recours du 12 mars 2024, tardif, est irrecevable.

2. La nullité devant être constatée d’office (arrêt du Tribunal fédéral 1C_171/2020 du 6 avril 2021 consid. 1.4.2 et les références), en dépit d'une éventuelle irrecevabilité du recours (ATF 127 II 32 consid. 3g et h ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1031/2019 du 18 septembre 2020 consid. 1.3 et 2 ss), il convient encore de se prononcer sur une éventuelle nullité de la décision d’adjudication, compte tenu du conflit d’intérêts allégué à l’égard du conseil municipal, en particulier de son président.

2.1 La nullité absolue d'une décision peut être invoquée en tout temps devant toute autorité et doit être au demeurant constatée d'office (ATF 144 IV 362 consid. 1.4.3 ; 139 II 243 consid. 11.2). Elle ne frappe que les décisions affectées des vices les plus graves, manifestes ou du moins facilement décelables et pour autant que la constatation de la nullité ne mette pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Hormis dans les cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre la nullité qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (arrêt du Tribunal fédéral 1C_171/2020 précité consid. 1.4.2). Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision. Les cas sont plutôt théoriques et se rapportent à des actes insensés, incompréhensibles ou ambigus au point d’être inexécutables ou encore à des actes proscrits de façon absolue par la Constitution ou la loi (TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, n° 912, p. 321 ; BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 384). En revanche, de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité (ATF 144 IV 362 consid. 1.4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_171/2020 précité consid. 1.4.2).

2.2 D’emblée, il convient de relever que la recourante n’expose pas les raisons pour lesquelles les griefs de conflits d’intérêts et d’absence de récusation soulevés relèveraient du régime très restrictif de la nullité et non de l’annulabilité. Elle se contente d’invoquer une apparence de partialité du conseil municipal et de son président en raison des liens entre la commune et une tierce société, C _________ SA, elle-même détentrice de l’actionnariat de l’adjudicataire.

Il sied ici de rappeler que, de manière générale, les dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des autorités administratives que pour les autorités judiciaires. Le conseil municipal exerce des charges exécutives et gouvernementales, dans le cadre desquelles les exigences en termes d'indépendance et d'impartialité doivent être appréhendées avec plus de retenue que celles prévalant à l'égard d'une autorité judiciaire (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2; 137 II 431 consid. 5.2 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_478/2021 du 24 novembre 2022 consid. 7.2.2). De même, selon la jurisprudence, le magistrat ou le membre d’une autorité qui représente la collectivité publique dans une entreprise de droit public ou mixte exerce une fonction dans l'intérêt public et ne défend généralement pas des intérêts privés ; il n’a, de ce fait, pas d’obligation de se récuser, même s'il doit prendre en considération, pour sa décision, des intérêts opposés (ATF 107 Ia 135 consid. 2b et 103 Ib 134 consid. 2 ; arrêts du Tribunal 1C_564/2020 du 24 février 2022 consid. 3.4.2 et 1C_198/2010 du 11 novembre 2010 consid. 2.2.2 ; ACDP A1 23 114 du 16 avril 2024 consid. 4.1).

En l’occurrence, si le président du conseil municipal est également président du conseil d’administration de C _________ SA, il ne fait en réalité qu’y représenter les intérêts de la collectivité publique. La recourante ne démontre pas, ni ne soutient même, qu’il aurait un intérêt personnel dans l’affaire. Quant à l’examen et à l’évaluation des offres, il ressort du dossier que c’est bien l’entreprise D _________ SA qui s’en est occupée et que la décision du conseil municipal ne fait que suivre le classement établi par cette dernière, de sorte qu’on peine à déceler une quelconque partialité.

Même si l’on admettait, par hypothèse, que le président du conseil municipal aurait pu se récuser, la récusation ne touchant en principe que les personnes physiques individuelles composant les autorités, et non l'autorité en tant que telle (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_265/2021 du 11 octobre 2021 consid. 4.1.1), le vice concernerait uniquement une question de composition irrégulière de l’autorité appelée à statuer. Or, s'agissant de la composition irrégulière d'une autorité de recours, le Tribunal fédéral a admis de façon constante qu'elle constitue une cause d'annulabilité du jugement qui a été rendu et non de nullité (cf. ATF 140 II 141 consid. 1.1 et 136 I 207 consid. 5.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_355/2016 du 22 mars 2017 consid. 5.3). Par conséquent, aucun des arguments soulevés par la recourante n’est propre à entacher la décision d’adjudication du 8 février 2024 de nullité.

Au demeurant, la recourante a émis des doutes sur l’impartialité du conseil municipal dès le 27 février 2024, soit alors qu’elle était encore en mesure de recourir contre la décision d’adjudication litigieuse, reçue le 21 février 2024, et d’en demander l’annulation. Dans une telle configuration, le système de l'annulabilité, qui aurait permis au recourant d'obtenir une décision formelle de la Cour de céans sur cette question, apparaît offrir une protection suffisante au justiciable. Ainsi, comme l’on ne saurait retenir que le régime de l’annulabilité n’offrait manifestement pas la protection nécessaire en l’espèce, il n’y aurait de toute manière, en principe, pas lieu de constater d'office la nullité de la décision d’adjudication du 8 février 2024.

2.3 Attendu ce qui précède, la décision d’adjudication prise par le conseil municipal le 8 février 2024 ne présente aucun vice de nature à entraîner sa nullité.

3. Le recours est irrecevable (art. 80 al. 1 lit. e et 60 al. 1 LPJA).

4. Vu l'issue du litige, les frais de la cause, fixés principalement sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations, à 1000 fr., sont mis à la charge de la recourante (art. 89 al. 1 LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1 et 25 LTar) ; celle-ci n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 a contrario LPJA).