S1 24 96

1. Selon l'article 1 alinéa 1 LACI, les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la LACI ne déroge expressément à la LPGA.

Posté le 5 juin 2024, le présent recours à l’encontre de la décision sur opposition 6 mai précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours (art. 60 LPGA) et devant l'instance compétente (art. 56 et 57 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 119 et 128 al. 1 ordonnance sur l’assurance-chômage et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI] ; art. 81a al. 1 loi cantonale sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA]). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.

2. Le présent litige porte sur le bien-fondé du refus de la Caisse de chômage OCS d’octroyer le droit à des indemnités de chômage au recourant au motif qu’il ne remplissait pas la condition de l’aptitude au placement, faute d’être autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse.

2.1 L'assuré n’a droit à l'indemnité de chômage, entre autres conditions, que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Selon l'article 15 alinéa 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.

L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'article 16 LACI – et de l’article 15 al. 1 LACI –, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1, 125 V 51 consid. 6a et 123 V 214 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_742/2019 du 8 mai 2020 consid. 3.2).

L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, les organes de l'assurance-chômage ou, en cas de recours, le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit d'exercer une activité lucrative (ATF 120 V 378 consid. 3a). Il s'agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 143 V 168 consid. 2 et 120 V 385 consid. 2) – si l'assuré, ressortissant étranger, pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail (arrêts du Tribunal fédéral 8C_180/2022 du 28 octobre 2022 consid. 3.3.1,8C_654/2019 du 14 avril 2020 consid. 2.1 et les références, in SVR 2020 ALV no 17 p. 53).

L'absence d'autorisation de travailler peut ainsi commander aux organes de l'assurancechômage de déterminer de manière prospective si l'assuré peut ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail. Le seul fait de devoir procéder à un tel examen ne confère pas à l'affaire un degré de complexité sortant de l'ordinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_180/2022 précité consid. 3.3.2). Aux termes de la Directive LACI IC édictée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), la caisse de chômage doit demander à l’autorité cantonale d’éclaircir auprès de l’office cantonal des étrangers si la personne en question peut s’attendre à obtenir une autorisation de séjour l’autorisant à exercer une activité lucrative si elle trouve un emploi (RUBIN, Assurance-chômage – Manuel à l’usage du praticien, 2025, p. 83 ; Directive LACI IC, état au 1er juillet 2025, no B232).

2.2 Selon le système légal, l'étranger titulaire d'une autorisation d'établissement dispose de la faculté d'exercer une activité salariée ou indépendante sur tout le territoire helvétique (art. 38 al. 4 loi fédérale sur les étrangers et l’intégration [LEI]). En revanche, l'étranger titulaire d'une autorisation de séjour ou d’une autorisation de courte durée doit, pour sa part, avoir été admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative afin de pouvoir être autorisé à travailler en Suisse (art. 38 al. 1 à 3 LEI). Il doit notamment satisfaire aux conditions d'admission prévues aux articles 18 à 26a LEI et, le cas échéant, obtenir l'aval des autorités du marché du travail selon la procédure décrite à l'article 40 LEI – à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'un droit à l'exercice d'une activité lucrative en vertu du droit fédéral (cf. notamment art. 42 ss LEI) ou du droit international (cf. notamment art. 2 al. 2 et 3 LEI concernant les ressortissants UE/AELE).

Dès lors qu’ils ne sont plus considérés comme des ressortissants de l’UE à partir du 1er janvier 2021, les ressortissants britanniques n’étaient soumis à l’ALCP que jusqu’au 31 décembre 2020. Toutefois, grâce à l’accord sur les droits acquis, aussi bien les ressortissants suisses ayant acquis des droits au Royaume-Uni au titre de l’ALCP que les citoyens du Royaume-Uni ayant acquis des droits en Suisse au même titre (par exemple des droits de séjour) conservent ces droits après la fin de l’applicabilité de l’ALCP (art. 1 et 10 accord sur les droits acquis). Ainsi, les ressortissants du Royaume- Uni qui ont effectivement fait usage de leurs droits à la libre circulation conféré par l’ALCP et, en outre, déposé au moins une demande d’autorisation, accompagnée des documents nécessaires, auprès de l’autorité cantonale compétente au plus tard le 31 décembre 2020 pouvait bénéficier de l’accord sur les droits acquis (Lettre circulaire du Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM] du 14 décembre 2020, p. 2).

Les ressortissants du Royaume-Uni qui disposent d’un droit de séjour en Suisse en vertu de l’ALCP continuent de bénéficier de la mobilité professionnelle et géographique en Suisse après le 31 décembre 2020. Un changement de statut (par exemple passage du statut de travailleur salarié à celui de personne sans activité lucrative) reste possible, dans le respect des dispositions relatives à l’ALCP (Lettre circulaire, op. cit., p. 3).

En cas d’activité d’une durée maximale de trois mois par année civile, les citoyens de l’UE/AELE n’ont pas besoin d’une autorisation. Le salarié ressortissant d’une partie contractante qui occupe un emploi d’une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d’un employeur de l’Etat d’accueil reçoit un titre de séjour d’une durée égale à celle prévue dans le contrat (autorisation de séjour de courte durée L UE/AELE). S’il occupe un emploi d’une durée égale ou supérieure à un an au service d’un employeur de l’Etat d’accueil, le travailleur salarié reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance (permis B U/AELE ; art. 6 al. 1 et 2 Annexe I ALCP). Pour la délivrance des titres de séjour, les parties contractantes ne peuvent demander au travailleur que la présentation des documents listés à l’article 6 alinéa 3 de l’Annexe I de l’ALCP, à savoir le document sous couvert duquel il a pénétré sur le territoire (let. a) et une déclaration d’engagement de l’employeur ou une attestation de travail (let. b).

2.3 En ce qui concerne la preuve, le juge fonde sa décision, en matière d'assurances sociales et sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 142 V 435 consid. 1, 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, 126 V 353 consid. 5b et 125 V 193 consid. 2).

3.

3.1 En l’espèce, il est constant que le recourant n’était titulaire d’aucun titre de séjour comportant une autorisation de travailler en Suisse lorsqu’il a sollicité des prestations de l’assurance-chômage au 23 octobre 2023. Comme mentionné au considérant 2.1 cidessus, il appartient dans ce cas-là aux organes de l'assurance-chômage de déterminer de manière prospective si l'assuré peut ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail, cas échéant en consultant les autorités compétentes.

En l’occurrence, l’intimée a interpellé tant le SPM que le SICT. Le SPM a indiqué, les 19 décembre 2023 et 7 mars 2024, que l’intéressé n’était pas en droit de travailler en Suisse avec son permis de séjour actuel, tout en admettant qu’en vertu de l’accord sur les droits acquis, il avait droit à un changement de statut (modification de son permis de séjour sans activité lucrative en un permis de séjour avec activité lucrative). Quant au SICT, il a répondu de façon peu compréhensible et aucunement motivée, le 18 mars 2024, que l’assuré ne remplissait pas la condition de l’article 8 alinéa 1 lettre f LACI et qu’en tout état de cause, il n’y avait pas lieu pour le SICT de statuer (art. 81 al. 2 et 85 al. 1 let. e LACI) sur son aptitude au placement dans la mesure où l’OCS ne lui avait pas reconnu de droit.

L’intimée fonde essentiellement son refus d’octroyer les indemnités de chômage au recourant sur l’appréciation du SICT, considérant à tort n’avoir pas de raison de s’en écarter, et sur une version tronquée des réponses du SPM. Elle se focalise en effet sur le fait que l’assuré n’était pas en possession d’un titre de séjour lui permettant de travailler en Suisse au moment de sa demande d’indemnité, en ignorant la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelée plus haut. Or, comme le relève à juste titre le recourant, le SPM a confirmé à plusieurs reprises (pièce OCS 16 ; pièce recours 20) que l’assuré avait le droit de changer de statut en vertu de l’accord sur les droits acquis s’il devenait salarié d’une entreprise suisse ou s’il décidait de devenir indépendant. Cela correspond en outre au système légal en vigueur tel que décrit plus haut (cf. supra consid. 2.2). Pour faire ce changement, il lui suffisait de déposer une nouvelle demande d’autorisation de séjour et de restituer son permis de séjour actuel. Force est de constater que la Caisse connaissait cet état de fait au moment où elle a rendu la décision sur opposition contestée, dès lors qu’elle a elle-même transmis ces informations au recourant par courrier du 14 mars 2024 (pièce OCS 15). Eu égard à ce qui précède, la sommaire et quelque peu contradictoire appréciation du SICT ne suffit en aucun cas à justifier un refus d’indemnités de chômage.

3.2 Le recourant ayant en principe droit à une autorisation de travailler en Suisse dès l’obtention d’une déclaration d’engagement ou d’une attestation de travail d’un l’employeur suisse, c’est à tort que l’intimée a considéré qu’il ne remplissait pas les conditions de l’article 8 alinéa 1 lettre f LACI. Partant, la Caisse n’était pas fondée à nier l’aptitude au placement du recourant pour ce motif.

Les éléments au dossier et la motivation de la décision contestée n’étant pas suffisants pour examiner les autres conditions du droit à l’indemnité de chômage, il convient de renvoyer la cause à l’intimée afin qu’elle procède à l’instruction complémentaire nécessaire puis rende une nouvelle décision.

4. Il s’ensuit l’admission du recours du 5 juin 2024 et l’annulation de la décision sur opposition du 6 mai précédent, le dossier étant renvoyé à l’intimée pour qu’elle rende une nouvelle décision sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage à compter du 23 octobre 2023.

5.

5.1 Selon les articles 61 lettre g LPGA et 91 alinéa 1 LPJA, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal. Leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d’après l’importance et la complexité du litige.

La partie recourante est réputée avoir obtenu gain de cause (art. 61 let. g LPGA) lorsque, dans la procédure judiciaire cantonale portant sur des prestations d’assurance sociale, la décision administrative est annulée et la cause renvoyée à l’administration pour instruction complémentaire puis nouvelle décision (ATF 137 V 57 consid. 2.1 et 132 V 215 consid. 6).

Ainsi, le recourant, assisté de Me Croce, a droit à des dépens, fixés compte tenu de l’importance et de la difficulté moyenne de la cause en lien avec les prestations effectuées (un recours de 13 pages et une centaine de copie, une réplique de deux pages ainsi que trois brèves correspondances ; la consultation du dossier qui lui a été envoyé en son Etude) à 2200 fr., TVA et débours compris (art. 27 et 40 al. 1 loi cantonale fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaire ou administratives [LTar]).

5.2 Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. fbis LPGA), la loi spéciale, en l’occurrence la LACI, ne prévoyant pas le prélèvement de frais judiciaires.