Vollstreckung

1.

Vorgeschichte

1.1

Die Gesuchstellerin und der Gesuchsgegner sind verheiratet, sind jedoch schon seit einiger Zeit getrennt. Mit Urteil und Verfügung vom 10. Februar 2021 im Eheschutzverfahren (Geschäfts-Nr. EE200041-G) wies das hiesige Gericht die eheliche, sich im Miteigentum der Parteien befindende Liegenschaft an der D._____-strasse 1 in E._____ der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zu und verpflichtete den Gesuchsgegner, die genannte Liegenschaft innert eines Monats ab Vollstreckbarkeit des Entscheids zu verlassen (vgl. act. 3/2). Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsgegner Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich (nachfolgend: Obergericht) und verlangte (unter anderem), dass ihm die eheliche Liegenschaft zur alleinigen Benützung zuzuweisen sei. Das Obergericht wies mit Urteil und Beschluss vom 31. Mai 2022 (act. 3/3) die eheliche Liegenschaft wiederum der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zu, teilweise mit dem gemeinsamen Sohn F._____. Der Gesuchsgegner wurde verpflichtet, die eheliche Liegenschaft unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten bis spätestens Ende Juli 2022 zu verlassen. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 22. Juli 2022 nicht ein (vgl. act. 3/4). Der Entscheid des Obergerichts vom 31. Mai 2022 ist zwischenzeitlich in Rechtskraft erwachsen (vgl. act. 3/3 S. 35).

1.2

Seit 21. Mai 2021 stehen sich die Parteien nunmehr in einem Scheidungsverfahren vor dem hiesigen Gericht gegenüber (Geschäfts-Nr. FE210087-G), im Rahmen dessen der Gesuchsgegner – in Abänderung der obgenannten Eheschutzmassnahme – vorsorglich um die Zuweisung der ehelichen Liegenschaft zur alleinigen Benützung ersucht. Sein erstes Abänderungsbegehren wurde vom Scheidungsgericht mit Verfügung vom 4. August 2022 abgewiesen, ebenso die dagegen erhobene Berufung mit Urteil des Obergerichts vom 25. August 2022 (act. 15 Rz. 1 und act. 19/1 S. 2 f.). Gegen letzteren Entscheid erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 23. September 2022 Beschwerde an das Bundesgericht. Darin ersucht der Gesuchsgegner um die Erteilung der aufschiebenden Wirkung; ein Entscheid des Bundesgerichts diesbezüglich scheint – soweit dem hiesigen Gericht bekannt – noch nicht erfolgt zu sein. Auch das zweite Abänderungsbegehren des Gesuchsgegners wurde mit Verfügung des Scheidungsgerichts vom 4. Oktober 2022 (act. 19/1) abgewiesen. Ein drittes Abänderungsbegehren datierend vom 7. Oktober 2022 ist – soweit bekannt – noch pendent (vgl. act. 18 und act. 19/2).

2.

Prozessgeschichte

Mit Eingabe vom 29. August 2022 (act. 1) samt Beilagen (act. 2 und 3/2-6) machte die Gesuchstellerin gleichentags beim hiesigen Einzelgericht im summarischen Verfahren ein Vollstreckungsgesuch mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren anhängig. Mit Verfügung vom 31. August 2022 (act. 5) wurde das Gesuch der Gesuchstellerin um Erlass von superprovisorischen Massnahmen abgewiesen und ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um eine Stellungnahme zum Vollstreckungsgesuch und eine schriftliche Vollmacht an seinen Vertreter einzureichen. In der Folge ging der Kostenvorschuss fristgerecht bei der Gerichtskasse ein (vgl. act. 8). Mit Kurzbrief vom 8. September 2022 (act. 9) reichte der Vertreter des Gesuchsgegners eine Vollmacht ein und bat um Zustellung sämtlicher Akten zur Einsichtnahme. Mit Kurzbrief vom 9. September 2022 (act. 12) wurden dem Gesuchsgegner Kopien von act. 1 bis act. 7 (ohne act. 3/6, Videoaufnahme) zugestellt. Innert erstreckter Frist (vgl. act. 13) reichte der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 27. September 2022 (act. 15) seine Stellungnahme samt Beilagen (act. 16/1- 2) ein. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2022 (act. 18) gelangte der Gesuchsgegner erneut an das hiesige Einzelgericht. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

3.

Parteivorbringen

3.1

Der Gesuchstellerin

Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Eingabe vom 29. August 2022 (act. 1) zusammengefasst vor, der Gesuchsgegner sei schon lange zum Auszug aus der Liegenschaft der Parteien verpflichtet worden. Der Instanzenzug sei ausgeschöpft und das Urteil des Obergerichts in Rechtskraft erwachsen. Der Gesuchsgegner sei nach wie vor nicht ausgezogen, er mache auch keine Anstalten zum Ausziehen und terrorisiere die Gesuchstellerin. Das Urteil des Obergerichts vom 31. Mai 2022 (act. 3/3) verpflichte den Gesuchsgegner in Ziffer 2 des Dispositivs, die eheliche Liegenschaft per Ende Juli 2022 zu verlassen. Er werde zu einem Tun verpflichtet und es handle sich um einen Entscheid im Sinne von Art. 335 Abs. 1 ZPO. Als vollstreckbar gelte ein Entscheid, wenn er rechtskräftig sei und das Gericht die Vollstreckung nicht aufgeschoben habe. Letzteres sei im vorliegenden Fall vom Gericht nicht angeordnet worden, entsprechend sei das Urteil des Obergerichts vollstreckbar (vgl. act. 1 S. S. 3 ff.).

3.2

Des Gesuchsgegners

3.2.1

Der Gesuchsgegner bringt in seiner Stellungnahme vom 27. September 2022 (act. 15) zusammengefasst vor, es treffe zu, dass das Obergericht mit Urteil vom 31. Mai 2022 (act. 3/3) die eheliche Liegenschaft der Gesuchstellerin, teilweise mit dem gemeinsamen Sohn F._____, zugeteilt habe und sein Abänderungsgesuch am 25. August 2022 abgewiesen worden sei. Der Gesuchsgegner sei hierauf am 23. September 2022 (act. 16/1) an das Bundesgericht gelangt. In dieser Beschwerde habe der Gesuchsgegner aufschiebende Wirkung beantragt. Dem Vollstreckungsgesuch der Gesuchstellerin wäre, sollte das Bundesgericht die aufschiebende Wirkung gewähren, die Grundlage entzogen, weshalb von einer Vollstreckung abzusehen sei, solange das Bundesgericht nicht entschieden habe (vgl. act. 15 Rz. 1).

3.2.2

Weiter führt der Gesuchsgegner aus, in der ehelichen Liegenschaft wohne die Gesuchstellerin nicht mit dem gemeinsamen Sohn, wie vom Obergericht im Urteil vom 31. Mai 2022 vorgesehen worden sei, sondern mit ihrem neuen Freund. Sinngemäss gibt der Gesuchsgegner an, dass gerade dieser Umstand – das Zusammenwohnen mit dem gemeinsamen Sohn – der Grund gewesen sei, weshalb die Benützungszuweisung an die Gesuchstellerin erfolgt sei. Da der gemeinsame Sohn F._____ seit Erlass des Urteils nun weitgehend bei seiner Freundin wohne und sich der Freund der Gesuchstellerin in der ehelichen Liegenschaft aufhalte, sei nun ein weiteres Abänderungsbegehren im Rahmen des Scheidungsverfahrens eingereicht worden (vgl. act. 15 Rz. 2).

3.2.3

Sodann wirft der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin Rechtsmissbrauch vor. So habe sie sich die Benützungszuweisung erschlichen, indem sie das Wohl des Sohnes F._____ vorgeschoben habe. Sie provoziere den Gesuchsteller, indem sie mit dem Lebenspartner Eskalationen herbeiführe, ohne den definitiven Entscheid über das Abänderungsgesuch des Gesuchsgegners abzuwarten (vgl. act. 15 Rz. 3).

3.2.4

Ferner – so der Gesuchsgegner weiter – sei ihm vor dem definitiven Entscheid über das pendente Abänderungsgesuch ein Auszug nicht zumutbar. Der

Gesuchsgegner müsse, um der hälftigen Betreuungsregelung gemäss Urteil des Obergerichts vom 31. Mai 2022 gerecht zu werden, eine angemessene Ersatzwohnung suchen und einrichten. Um den gemeinsamen Sohn F._____ zu schonen, solle deshalb abgewartet werden, wie die letztliche Benützungszuweisung unter Berücksichtigung der geltend gemachten Abänderungsgründe ausfalle. Weiter sei es notorisch, dass eine angemessene Ersatzwohnung zu finden angesichts der gegenwärtigen Marktlage praktisch unmöglich sei. Da die Kosten für den Umzug, den allfälligen Wiedereinzug, sollte sein Abänderungsbegehren gutgeheissen werden, und die Mietkosten für eine neue Wohnung während einem längeren Zeitraum enorm hoch sein würden, müsse deshalb eine Sicherstellung der Gesuchstellerin zur Deckung von Schadenersatzansprüchen von mindestens CHF 150'000.– erfolgen (vgl. act. 15 Rz. 4). Das Untersagen der Benützung der sich im Miteigentum befindenden Liegenschaft in E._____ als Wohn- und Arbeitsort würde für den Gesuchsgegner einen Härtefall darstellen, da er sich eine kostspielige Wohn- und Arbeitsalternative suchen müsste (vgl. act. 18 S. 2).

4.

Vollstreckbarkeit

4.1

Gemäss Art. 339 Abs. 2 ZPO werden rechtskräftige gerichtliche Entscheide im summarischen Verfahren vollstreckt, wobei die diesbezüglichen Voraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 341 Abs. 1 ZPO).

4.2

Ein Entscheid ist vollstreckbar, wenn er rechtskräftig ist und das Gericht die Vollstreckung nicht aufgeschoben hat oder wenn er noch nicht rechtskräftig ist, jedoch die vorzeitige Vollstreckung bewilligt worden ist (Art. 336 Abs. 1 ZPO). Weiter ist erforderlich, dass der vollstreckbare Entscheid die durchzusetzende Pflicht in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht so klar bestimmt, dass das Vollstreckungsgericht diesbezüglich keine eigene Erkenntnistätigkeit entfalten muss (Urteil des Bundesgerichts 4A_269/2012 vom 7. Dezember 2012, E. 3.2; BSK ZPO- DROESE, Art. 336 N 16). Das Vollstreckungsgericht ist dabei an den Inhalt des zu vollstreckenden Urteils gebunden. Ihm steht nur ein ganz eng bemessener Spielraum zu, Unklarheiten des Entscheids im Zuge der Vollstreckung zu bereinigen (vgl. BK ZPO-KELLERHALS, Art. 341 N 37 m.Hinw. auf Urteil des Bundesgerichts 5A_479/2008 vom 11. August 2009, E. 5.3). Das Vollstreckungsgericht darf den

Entscheid weder ergänzen noch abändern und auch nicht materiell überprüfen (HUBER, Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2016, S. 93). Weist ein Dispositiv unklare oder widersprüchliche Formulierungen auf, so ist der Entscheid nicht vollstreckbar und es kommen unter Umständen Erläuterung oder Berichtigung in Frage (Urteil des Bundesgerichts 5P.118/2001 vom 25. Mai 2001, E. 2 b).

4.3

Gemäss Art. 341 Abs. 3 ZPO sind die zulässigen materiellen Einwendungen der gesuchsgegnerischen Partei gegen die Vollstreckung eines gerichtlichen Entscheids beschränkt. Vorgebracht werden dürfen nur noch Tatsachen, welche seit Eröffnung des Entscheids eingetreten sind und welche der Vollstreckung entgegenstehen, wie insbesondere Tilgung, Stundung, Verjährung oder Verwirkung der geschuldeten Leistung (JENNY, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 341 N 22 ff.). Ebenso kann die unterlegene Partei die Einwendung erheben, aufgrund bestimmter, seit Erlass des Entscheids eingetretener Tatsachen sei die Vollstreckung des Entscheids rechtsmissbräuchlich (BSK ZPO-DROESE, Art. 341 N 37). Will die unterliegende Partei geltend machen, der zu vollstreckende Entscheid müsse abgeändert werden, hat sie vor dem ordentlichen Gericht auf Abänderung zu klagen oder, gegebenenfalls, ein ausserordentliches Rechtsmittel einzulegen (vgl. zum Ganzen und m.w.H. BSK ZPO-DROESE, Art. 341 N 31; BSK ZPO-DROESE, Art. 336 N 15; vgl. JENNY, a.a.O., Art. 341 N 23).

4.4

Die Gesuchstellerin ersucht um Vollstreckung von Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils des Obergerichts vom 31. Mai 2022 (act. 3/3), worin der Gesuchsgegner zum Auszug aus der ehelichen Liegenschaft an der D._____-strasse 1, E._____, bis spätestens Ende Juli 2022 verpflichtet wurde. Das Urteil erwuchs nachweislich in Rechtskraft (vgl. act. 3/3 S. 35 und act. 3/4). Die Vollstreckung wurde nicht aufgeschoben. Ferner ist die durchzusetzende Pflicht (Auszug des Gesuchsgegners aus der ehelichen Liegenschaft an der D._____-strasse 1 in E._____ bis Ende Juli 2022) genügend klar bestimmt.

4.5

Der Gesuchsgegner bringt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Urteils des Obergerichts vom 31. Mai 2022 nicht in Abrede. Vielmehr ersucht er um ein

Zuwarten mit der Vollstreckung des Entscheids, bis über seine im Rahmen des Scheidungsverfahrens gestellten Abänderungsbegehren entschieden wurde. Dabei verkennt er, dass die von ihm angestrengten Abänderungsverfahren die Vollstreckbarkeit des abzuändernden Entscheids nicht zu hemmen vermögen. Anders als in Verfahren betreffend Vollstreckung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern, in welchen das Vollstreckungsgericht mit Rücksicht auf das Kindeswohl ein festgesetztes Besuchsrecht an die besonderen Umstände der Situation im Zeitpunkt der Vollstreckung anpassen und so von der Sache her materiell in die Rechtslage eingreifen (siehe Urteil des Bundesgerichts 5A_388/2008 vom 22. August 2008, E. 3) oder die Vollstreckung der Besuchsrechtsordnung vorübergehend (ganz oder teilweise) verweigern kann, weil eine ernstliche Gefährdung des Kindeswohls zu befürchten ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008, E. 3.1), besteht ein solcher Ermessensspielraum im vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht (zum Ganzen ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl., Art. 341 N 9 ff., N 12; BK ZPO-KELLERHANS, Art. 341 N 26 ff., N 37 ff.). Selbst wenn dem Kindeswohl im Rahmen des vorliegenden Vollstreckungsverfahrens Rechnung zu tragen wäre, bleibt anzumerken, dass der gemeinsame Sohn der Parteien bereits volljährig ist. Wenn der Gesuchsgegner nun vorbringt, F._____ sei zu schonen und die Gesuchstellerin würde das Kindeswohl vorschieben, um andere Zwecke zu erreichen, so ist er nicht zu hören. Soweit der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin Rechtsmissbrauch vorwirft, so ergibt sich aus der klaren und eindeutigen Formulierung von Dispositiv-Ziff. 2 des zu vollstreckenden Entscheids nicht, inwieweit es der Gesuchstellerin verwehrt sein sollte, Freunde, Bekannte und Partner in der Liegenschaft zu empfangen und übernachten zu lassen. Rechtsmissbrauch ist darin nicht auszumachen. Es handelt sich dabei denn auch um eine Tatsache, die vom Sachrichter, nicht Vollstreckungsrichter, im Rahmen der Abänderungsbegehren zu berücksichtigen sein wird. Es ist nicht Aufgabe des Vollstreckungsgerichts, den zu vollstreckenden Entscheid infolge nachträglich (angeblich) veränderter Verhältnisse der neuen Sachlage anzupassen bzw. darüber zu entscheiden, ob die neuen Tatsachen die Abänderungsbegehren mit Erfolg krönen werden (vgl. Entscheide des Bundesgerichts 5P. 160/2001 vom

13. September 2001, E. 4b/aa und 5P.477/2000 vom 16. Oktober 2001, E. 2.a.).

Dies bleibt dem zuständigen Sachgericht – vorliegend dem Scheidungsgericht – vorbehalten. Das Vollstreckungsgericht ist an das zu vollziehende rechtskräftige Urteil gebunden. Ein Zuwarten mit der Vollstreckung bis das Sachgericht über die Abänderungsbegehren des Gesuchsgegners entschieden hat, würde denn auch dem Sinn und Zweck des Vollstreckungsverfahrens, einem rechtskräftigen Urteil zum Durchbruch zu verhelfen, und dem Interesse der Gesuchstellerin an der Verwirklichung des rechtmässigen Zustandes zuwiderlaufen. Es wäre stossend, könnte der aus dem rechtskräftigen Entscheid Verpflichtete (wiederholt) Abänderungsbegehren beim Sachrichter stellen, was einzig und allein in seinem Ermessen liegt, um sich im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens auf deren Litispendenz berufen zu können und so die Vollstreckung zu torpedieren. Gerade dies scheint der Gesuchsgegner zu bezwecken, hat er doch bereits zum dritten Mal ein Abänderungsbegehren anhängig gemacht. Sein Verhalten kann nicht anders interpretiert werden, als der Versuch, unter Berufung auf die pendenten Abänderungsverfahren, sich seiner Verpflichtung zum Auszug aus der ehelichen Liegenschaft zu entziehen. Ein solches Vorgehen verdient keinen Rechtsschutz.

4.6

Nach dem Gesagten vermag der Gesuchsgegner mit seinen Einwendungen nicht durchzudringen. Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2022 ist entsprechend zu vollstrecken.

4.7

Soweit der Gesuchsgegner eventualiter um die Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Sicherheitsleistung für einen allfälligen Schadenersatz ersucht, ist Folgendes festzuhalten: Zum jetzigen Zeitpunkt ist weder erstellt, dass eines der Abänderungsverfahren des Gesuchsgegners Erfolg haben wird, noch ob und in welcher Höhe Umzugs- und Mietkosten für den Gesuchsgegner anfallen könnten, die sich nachträglich als überflüssig erweisen würden. Der Gesuchsgegner beschränkt sich denn auch darauf, seinen zukünftigen und hypothetischen Schaden mit pauschal CHF 150'000.– zu beziffern, ohne diesen näher zu spezifizieren. Der Gesuchsgegner ist entsprechend in Bezug auf den von ihm geltend gemachten Schaden seiner Substantiierungspflicht nicht nachgekommen. Sein Eventualbegehren ist demzufolge abzuweisen. Ob das Vollstreckungsgericht zur Festlegung einer Schadenersatzsumme überhaupt zuständig wäre, kann dabei offengelassen werden.

5.

Vollstreckungsmassnahmen

5.1

Wird die Vollstreckung bewilligt, so entscheidet das Vollstreckungsgericht – von Amtes wegen und ohne Bindung an die Parteianträge –, welche Vollstreckungsmittel zur Anwendung gelangen. Bei der Wahl der Vollstreckungsmassnahme hat das Gericht den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_207/2014 vom 19. Mai 2014, E. 3.1). Lautet der Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden so kann das Vollstreckungsgericht gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO eine Strafdrohung nach Art. 292 StGB (lit. a), eine Ordnungsbusse bis zu CHF 5'000.– (lit. b), eine Ordnungsbusse bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (lit. c), eine Zwangsmassnahme (lit. d) oder eine Ersatzvornahme (lit. e) anordnen. Gemäss §147 Abs. 1 lit. b GOG kann ferner der Gemeindeammann vom Gericht beauftragt werden, Anordnungen gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. d und e ZPO zu vollstrecken. Das Vollstreckungsgericht muss aus diesem abschliessenden Katalog die wirksamste Massnahme, welche zugleich verhältnismässig sein soll, auswählen (STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar,

5.2

Der Gesuchsgegner kam der Verpflichtung zum Auszug aus der ehelichen Liegenschaft bis zum heutigen Zeitpunkt nicht nach. Zudem initiierte er seit Rechtskraft des zu vollstreckenden Entscheids mehrere Abänderungsverfahren, was gerade verdeutlicht, dass er auch in Zukunft nicht im Sinne hat, den ihm im zu vollstreckenden Urteil auferlegten Pflichten in irgendeiner Weise nachzukommen. Vielmehr scheint er nicht davon abzubringen zu sein, den ihm in seinen Augen zustehenden Anspruch auf die Liegenschaft ohne Rücksicht auf eine gerichtliche Einschätzung durchzusetzen. Das Verhalten des Gesuchsgegners weckt den Anschein, sich mit allen Mitteln gegen eine Vollstreckung zu wehren und dabei finanzielle Belastungen in Form von Gerichts- und Anwaltskosten nicht zu scheuen. Entsprechend erscheint vorliegend eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO nicht nur geeignet, sondern auch verhältnismässig, um eine zeitnahe Vollstreckung sicherzustellen. Dabei ist – analog der Praxis in Ausweisungsverfahren – das zuständige Gemeindeammannamt anzuweisen, die gerichtliche Anordnung nach Ablauf der Auszugsfrist auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Da gemäss Mitteilung der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin noch Gewaltschutzmassnahmen laufen würden (vgl. act. 21), ist die Auszugsfrist grosszügig zu bemessen.

6.

Kosten- und Entschädigungsfolge

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt, analog der Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich zur Berechnung des Streitwerts bei einer Ausweisung (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PF120066-O vom 9. Januar 2013, E. 6) und ausgehend von einem Eigenmietwert der Liegenschaft an der D._____ 1, E._____, von rund CHF 2'000.–, CHF 12'000.–. Der Gesuchsgegner ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine angemessene Parteientschädigung zzgl. 7,7% MwSt zu bezahlen.

7.

Rechtsmittel

Gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts ist unabhängig vom Streitwert das Rechtsmittel der Beschwerde zulässig (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. a ZPO).